施工合同中索赔条款研究

导读:
贵州贵公律师事务所 刘采利 内容提要:工程索赔在合同管理中占有重要的地位,对于施工合同中索赔条款的研究有助于提高合同管理水平。本文试就施工合同文本中索赔条款进行研究,从索赔的提出及处理程序等进行比较分析。 关键词:施工合同 索赔条款 对比 前言
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贵州贵公律师事务所 刘采利
内容提要:工程索赔在合同管理中占有重要的地位,对于施工合同中索赔条款的研究有助于提高合同管理水平。本文试就施工合同文本中索赔条款进行研究,从索赔的提出及处理程序等进行比较分析。
关键词:施工合同 索赔条款 对比
前言
建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时,通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。建设工程施工合同的双方均可提出索赔,承包商提出的称为“索赔”,发包人提出的称为“反索赔”。工程索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益,补偿工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。“中标靠低价,盈利靠索赔”是许多承包商的经验总结。在现行的几个合同范本中都有相应的索赔条款,我国现行《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)(以理简称99版合同)、《建设工程施工专业分包合同(示范范本)》(GF—2003—0213)(以下简称专业分包合同)、《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(GF-2003-0214)(以下简称劳务分包合同)以及2007年11月1日国家发改委联合九部委颁布了《标准施工招标文件》(以下简称07版合同)以及《FIDIC土木工程施工合同条件》(红皮书)都对索赔进行了约定,本文试就几个合同文本中的索赔条款进行对比分析,以提高合同管理水平。
一、索赔的理由
99版合同第36.1款约定:“ 当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由、且有索赔事件发生时的有效证据”。专业分包合同和劳务分包合同对于索赔的也采用了完全一样的表述,即无论是承包人还是发包人提出索赔都需要正当理由和有效证据。而07版合同则将承包人与发包人提出索赔的理由分别进行规定,
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第23.1款约定:“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔”。特别强调了承包人索赔的理由是其自己认为有权主张即可启动索赔程序。23.4.1款约定:“发生索赔事件后,监理人应及时书面通知承包人,详细说明发包人有权得到的索赔金额和(或)延长缺陷责任期的细节和依据”。也明确只有发生索赔事件,发包人即可提出索赔。FIDIC合同条件也有类似约定。相比之下,07版合同将99版合同的正当理由删除,更具有可操作性。
二、索赔的提出
施工合同对于索赔程序都作了比较明确的约定,但仍然有些区别。
99版合同第36.2款约定:发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;(4) 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予以答复或未对承包人作进一步要求,视为该索赔已经认可;(5)当该索赔时间持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失;,发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。
《劳务分包合同》26.4工程承包人未按约定履行自己的各项义务或发生错误,以及应由工程承包人承担责任的其他情况,造成工作时间延误和(或)劳务分包人不能及时得到合同报酬及劳务分包人的其他经济损失,劳务分包人可按下列程序以书面形式向工程承包人索赔:(1)索赔事件发生后21天内,向工程承包人项目经理发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后21天内,向工程承包人项目经理提出延长工作时间和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程承包人项目经理在收到劳务分包人送交的索赔报告和有关资料后,于21天内给予答复,或要求劳务分包人进一步补充索赔理由和证据;(4)工程承包人项目经理在收到劳务分包人送交的索赔报告和有关资料后21天内未予答复或未对劳务分包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;(5)当该项索赔事件持续进行时,劳务分包人应当阶段性地向工程承包人发出索赔意向,在索赔事件终了后21天内,向工程承包人项目经理送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。26.5劳务分包人未按约定履行自己的各项义务或发生错误,给工程承包人造成经济损失,工程承包人可按上述程序和时限以书面形式向劳务分包人索赔。
07版合同23.1承包人索赔的提出
(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后 28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;
(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;
(3)索赔事件具有连续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明连续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;
(4)在索赔事件影响结束后的28天内,承包人应向监理人递交最终索赔通知书,说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
23.3.1 承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后,应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
23.3.2 承包人按第 17.6款的约定提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。
23.4发包人的索赔
23.4.1发生索赔事件后,监理人应及时书面通知承包人,详细说明发包人有权得到的索赔金额和(或)延长缺陷责任期的细节和依据。
将上述两个版本的合同索赔条款对比,我们发现有如下变化:
(1) 承包人发出索赔通知的对象不同。
99版合同约定承包人向工程师发出索赔通知,而在该版本中,工程师指监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师,发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师,不实行工程监理的,工程师专指发包人派驻施工场地履行合同的代表。因此,承包人可以向监理工程师也可以向发包人派驻工场地的代表发出索赔通知。听说涉外仲裁
劳务分包合同和专业分包合同中都是向总承包人的项目经理发出索赔通知。
07版合同则是向监理人递交索赔意向通知书,而监理人是指在专用合同条款中指明的,受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。
很显然,07版合同更有利于承包人索赔,毕竟向一个组织递交索赔通知比向一个自然人发出通知更容易。
(2) 对于索赔时间的起算不同。
除了劳务分包合同约定的提出索赔期为21天外,99版合同和07版合同两个版本约定的提出索赔意向通知的时间都是28天,但对起算的约定不同。99版合同是从“索赔事件发生后”起算,事实上

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而07版是从“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后”起算,显然,后者更加科学合理。因为索赔事件发生是一个客观事实,但承包人并不一定知道,如果由此起算难免对承包人不公平。而后者从承包人知道或者应当知道作为起算的标准更加人性化,更具有可操作性。同时,07版合同23.3款把承包人提出索赔的期限约定为接受了竣工付款证书后,无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。发包人提出索赔的期限也同此约定。这要求承包人必须加强合同管理,防止超出索赔时限。
(3) 对于在28天内未提出索赔的法律效果约定不同。
99版合同虽然约定了28天这一索赔期限,但对于未在此期间发出索赔通知将产生什么法律效果未予明确,实务中对于未在28天内发出索赔通知是否丧失索赔权利存在争议。07版合同则明确约定“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”,避免了分争,但对于承包人的合同管理也要求更高。
(4) 07版合同中没有了99版合同中“发包人要求承包人进一步补充索赔理由和证据”的内容,有利于保护承包人的利益,防止发包人以此为借口,久拖不决,使得28天答复期形同虚设,功能大打折扣。
(5) 07版合同对于发包人的索赔没有限制在28天内,而是采用了“及时”的表述方式。
三、索赔的处理
99版合同第36.2款第(4)项约定:工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予以答复或未对承包人作进一步要求,视为该索赔已经认可。
劳务分包合同约定的处理期间为21天,在收到劳务分包人送交的索赔报告和有关资料后21天内未予答复或未对劳务分包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;
专业分包合同约定处理期限为35天,分包人应按照总包合同的规定及时向承包人提交分包工程的索赔报告,以保证承包人可以及时向发包人进行索赔。承包人在35天内未能对分包人的索赔报告给予答复,视为分包人的索赔报告已经得到批准。
07版合同23.2款对承包人索赔处理的程序约定为:
(1)监理人收到承包人提交的索赔通知书后,应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料,必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本。
(2)监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和(或)延长的工期,并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内,将索赔处理结果答复承包人。
(3)承包人接受索赔处理结果的,发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的,按第24条的约定办理。
将两个版本合同就索赔处理程序进行比较,后者要更规范、务实、严谨。由于考虑到监理人要通过商定或确定程序决定索赔付款和延长的工期,比99版合同约定由工程师决定的程序更复杂,因此,约定了42天的处理期限。
同时,明确了如果承包人不接受处理结果,按24条争议解决条款处理,使得整个合同更完整。
总之,07版合同比99版合同更加严谨科学,更具有可操作性。
参考资料:
1. 《标准施工招标文件》,中国法制出版社,2008年1月第1版;
2. 任树荣 《新旧建设工程工程量清单计价规范对照使用手册》,中国电力出版社,2009年5月第1版;
3. 张水波 何伯森 《FIDIC新版合同条件导读与解析》,中国建筑工业出版社,2003年2月第1版;
4. 陈宽山 《建筑施工企业工程合同风险管理法律实务》,法律出版社,2009年11月第1版;
5. 周吉高 《建设工程专项法律实务》,法律出版社,2008年10月第1版;
6. 《最新标准施工招标文件详解及应用指南》,哈尔滨工程大学出版社,2009年8月第1版。 向作者提问
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