民事诉讼中的第三人 实务探究【广东省高级人民法院民二庭 田剑著

导读:
第三人制度是民事诉讼当事人制度的一个重要内容。长期以来,理论界与实务界对原告制度、被告制度研究较为深入,而对第三人制度则关注不够。先后出台的一系列司法解释虽规定了多种第三人型态,但对相关法条尚未及时进行梳理和编纂,更未进行理论解析及升华,
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第三人制度是民事诉讼当事人制度的一个重要内容。长期以来,理论界与实务界对原告制度、被告制度研究较为深入,而对第三人制度则关注不够。先后出台的一系列司法解释虽规定了多种第三人型态,但对相关法条尚未及时进行梳理和编纂,更未进行理论解析及升华,造成实务中对于应否及如何追加第三人难以把握。有的案件本应追加第三人参加诉讼未予追加,程序上损害了第三人的合法权益;有的案件本不应追加第三人参加诉讼,被二审法院随意以未追加第三人为由发回重审。有关第三人制度的理论储备不足,立法规定零乱,司法实践的混乱及无序在所难免。因此,探究第三人制度的内在机理及实务需求,具有现实意义。

一、关于第三人的诉讼地位和诉讼权利

第三人制度,即诉讼参加人制度,是大陆法系和英美法系普遍承认的一种制度。原告通常是诉称权利享有者,被告通常是原告诉称权利的义务人,法院在审理原告与被告诉争权利义务关系中之所以需要第三人参加诉讼,主要原因是对于原告与被告诉讼标的作出的裁判直接或者间接地影响到第三人的民事权益。为了平等保护第三人的民事权益,需要赋予第三人参加原告与被告之诉的诉讼权利。与原告具有起诉权、被告具有应诉权一样,第三人具有参加诉讼的权利。

我国民事诉讼法第五章第一节“当事人”规定了“第三人”制度。该节第56第1款、第2款分别规定了有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。对于有独立请求权的第三人享有当事人的诉讼权利,似无争议。而对于无独立请求权的第三人,则规定“人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”依此规定,人民法院作出判决前,无独立请求权的第三人不享有当事人的诉讼权利义务;人民法院作出判决后,如果无独立请求权的第三人不承担民事责任,该第三人也不享有当事人的诉讼权利义务。这不仅与民事诉讼法第125条、第127条关于第三人享有举证权、辩论权的规定不符,也与法院对于无独立请求权的第三人同样对其指定举证期间及同样给予答辩权利的实判实践相佐。

在诉讼未审理终结前,有独立请求权的第三人是否享有独立的请求权是不确定的,只不过根据诉讼进行中的表面证据第三人“可能享有”独立请求权。同样,无独立请求权的第三人是否对原告承担民事责任,在诉讼进行中也是不确定的,根据诉中表面证据只不过是“可能承担”民事责任。无独立请求权的第三人根据证据事实及法律规定,“要求”法院认定不对原告承担民事责任,人民法院对第三人的“要求”与原告的“诉求”一并进行审理,必然要给予无独立请求权的第三人相应的诉讼权利和诉讼义务。因此,与有独立请求权的第三人一样,无独立请求权的第三人也具有独立的诉讼地位,享有独立的诉讼权利,当然应是诉讼程序的当事人一方。鉴此,最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法若干问题的意见〉第66条规定:“在诉讼中,无独立请求权的第三人享有当事人的诉讼权利义务。”

第三人具有当事人的诉讼地位,当然享有举证权、辩论权等当事人的诉讼权利。但由于第三人系参加原告、被告已经进行的诉讼,其当事人诉讼权利因此受到影响:

1、第三人不能提出管辖权异议。由于第三人的参加人身份,不是诉的发起人(原告)和诉的相对人(被告)。因此,对于原、被告之诉无权提出管辖权异议。最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》认为,有独立请求权的第三人主动参加诉讼,应视为承认和接受受诉法院的管辖,因而不发生对管辖权提出异议的问题;如果是受诉法院依职权通知其参加诉讼,则有权选择以独立请求权的第三人的身份参加诉讼,还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉;无独立请求权的第三人参加诉讼始终辅助一方当事人,并以一方当事人的主张为转移,故对受诉法院的管辖权无权提出异议。

2、第三人无权提出反诉。有独立请求权的第三人提出起诉,要求参加到本诉的原告、被告的诉讼中去,须以本诉的原告、被告为被告。根据民事诉讼法第126条规定,提出反诉的主体仅限于被告,反诉的相对人为原告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第160条规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为为另案被告,诉讼另行进行。该规定虽然是针对人民法院准许原告撤诉后有独立请求权的第三人提出的参加之诉如何处理的问题,但也明确表明有独立请求权的第三人提出的参加之诉须以本诉原告、被告为被告。如果第三人仅对原告或者被告之一提出起诉,则不属于有独立请求权的第三人,而是需要另案审理。因原告并未对无独立请求权的第三人提出诉讼请求,故也不存在无独立请求权的第三人对原告提出反诉的可能。

3、无独立请求权的第三人不享有申请调解等和解权利。有独立请求权的第三人参加诉讼后,实质为参加之诉的原告,原告、被告实质为参加之诉的被告。因此,有独立请求权的第三人与既存之诉的原告、被告一样,享有当事人的全部诉讼权利,可以申请调解。无独立请求权的第三人参加诉讼实质上处于辅助原告一方,或者辅助被告一方,对诉争标的不具有实体上及程序上的处分权。因此,参加既存之诉的无独立请求权的第三人不具有申请调解、申请撤诉、放弃或者变更诉讼请求的权利。当然,如果无独立请求权的第三人对一审判决其承担民事责任不服提起上诉,因上诉人类似一审原告的诉讼地位,则在二审中享有申请调解的权利。

4、无独立请求权的第三人未被一审判决承担民事责任的,不享有上诉权;未被生效判决其承担民事责任的,不享有申诉权。需要说明的是,由于无独立请求权的第三人未被生效判决其承担民责任,生效判决对其不具有既判力,其可对与原告一方或者被告一方的相关法律关系另行提起诉讼。即未被生效判决承担民事责任的无独立请求权的第三人享有另行起诉权。

二、关于实为实质原告或者实质被告的新型第三人问题

民事诉讼法第119条规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼,人民法院应当通知参加诉讼。何为“必须共同进行诉讼”,第53条规定:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,为共同诉讼。此即所谓必要共同诉讼。由于必须共同进行诉讼的前提是“诉讼标的必须是共同的”,因此要么是存在必须共同起诉的原告,要么是存在必须共同应诉的被告,比如共同继承关系应当追加未起诉也不放弃继承权的其他继承人为共同原告;共同侵权关系应当追加未被起诉的其他共同侵权行为人为共同被告。如果诉争实体法律关系的一方当事人既不是原告,也不是被告,而是实质意义上的原告或者被告,与案件处理具有“直接利害关系”,如不追加该实体法律关系的当事人为诉讼法律关系的第三人参加诉讼,就将在事实上剥夺该一方当事人的诉权。因此,这种特殊的第三人虽不属于“必要共同诉讼人”,也必须追加诉讼。

1、股东代表公司诉讼,应当追加公司为第三人参加诉讼。公司法第152条规定,董事、高级管理人员违反忠实义务造成公司利益损害或者其他人员侵犯公司利益,有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,经书面请求公司治理机构提起诉讼被拒绝或者收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。股东代表诉讼中,起诉股东仅仅是程序意义(提起诉讼)的原告,被代表的公司作为实质意义的原告(享有胜诉利益)必须参加诉讼。因此,股东代表公司以侵犯公司利益为由起诉董事、高级管理人员或者其他人员,未将公司列为第三人的,人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。

2、为失踪人指定了财产代管人,有关失踪人的权益及责任的诉讼,失踪人应当作为第三人参加诉讼。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第35条规定,失踪人的财产代管人不履行职责或者侵犯失踪人财产权益的,失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。依此规定,失踪人的利害关系人为原告,失踪人的财产管人为被告,问题是失踪人应否参加诉讼呢?失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益,受到直接损害的均是失踪人本人,失踪人才是实体意义上原告,只不过因其失踪无法对其财产代管人主张权利,法律才特别赋予失踪人的利害关系人代为提起诉讼的诉权。由于失踪人的利害关系人代为失踪人利益对失踪人的财产代管人提起的诉讼,必然对失踪人有拘束力,对此诉讼的有关裁判必然对失踪人产生既判力。因此,失踪人应当作为第三人参加诉讼。

同样,有关失踪人的债权债务关系发生诉讼,如果为失踪人依法指定了财产代管人的,财产代管人代为失踪人债权而起诉,或者代为失踪人债务而应诉,因失踪人才是诉争实体权益的享有者或者诉争实体责任的承受者,是实体意义上的原告或者被告,亦必须追加失踪人作为第三人参加诉讼。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第32条规定,失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告;失踪的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。该司法解释未明确失踪人的诉讼地位。鉴于失踪人才是胜诉利益的享有者,如失踪人未参加诉讼,相关判决将无法对其产生既判力。因此,明确失踪人为应当追加的第三人,既有利于防止失踪人将来出现后另行起诉导致“一事再理”,也有利于失踪人将来出现后如不服生效判决可以作为当事人依法提出申诉。

3、代位权诉讼中,债务人应当作为第三人参加诉讼。合同法第73条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第16条第1款规定,债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院“可以”追加债务人为第三人。笔者认为,在代位权诉讼中,债务人是当然的第三人,债权人未将债务人列为第三人的,人民法院“应当”追加债务人为第三人。理由如下:

其一,从审理范围内看。代位权诉讼实际上包括两个法律关系,一是债权人与债务人之间的债权债务关系,二是债务人与次债务人的债权债务关系。由于提起代位权诉讼的条件之一是债务人怠于行使其对次债务人的到期债权,债务人与次债务人之间的债权债务关系肯定处于未决待审状态。无论是债权人与债务人的债权债务关系是否已经诉讼或者仲裁确认,代位权诉讼都必然需要审理债务人与次债务人的债权债务关系。债务人是该未决法律关系的一方当事人。

其二,从裁判效力看。代位权制度的本质是债权效力的扩张和债权诉权的扩张。代位权诉讼,既包括债权代位,即在债权人对债务人的债权范围内,债务人对次债务人的债权视同债权人对债务人的债权;也包括诉权代位,即在债权人对债务人的债权范围内,债权人代位行使债务人对次债务人的诉权。因此,代位权诉讼的裁判必然需要对债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的债权债务关系是否成立及有效作出认定,对债务人均直接产生拘束力、既判力和执行力。由于债务人与代位权诉讼裁判具有“直接利害关系”,兼具实质被告(与债权人的关系)和实质原告(与次债务人的关系)地位,应当追加其作为第三人参加诉讼。

4、撤销权诉讼中,受益人或者受让人应当作为第三人参加诉讼。合同法第74条规定,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为;债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。与代位权诉讼类似,撤销权诉讼实际上也需要审理两个法律关系,一个是债权人与债务人之间的债权债务关系,一个是债务人与受益人、受让人之间的债权债务关系。受益人、受让人必然是诉讼标的实体参与人。由于债权人提起的撤销权诉讼的目的是撤销债务人与受益人、受让人之间的债权债务关系,因此案件的审理结果与受益人、受让人具有“直接利害关系”,受益人、受让人也应当成为审理诉讼标的程序参与人。实际上,受益人、受让人是债务人相关利益的返还人或者给付人,相当于实质意义上的被告,只不过由于债权人与受益人、受让人之间没有合同关系不能直接对受益人、受让人提起诉讼而已。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第24条规定,债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院“可以”追加该受益人或者受让人为第三人。依此规定,似可理解为:债权人以债务人为被告提起撤销权诉讼,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院“可以追加”,也“可以不追加”该受益人或者受让人为第三人。依此逻辑,是否追加受益人或者受让人作为第三人参加诉讼,由人民法院酌定;既然是酌定参加,一审法院酌定后未追加该受益人或者受让人为第三人参加诉讼,不构成程序违法,二审法院酌定后认为应当追加该受益人或者受让人为第三人参加诉讼而一审未追加却又构成程序违法,这将导致诉讼程序的极不安定。笔者认为,为了平等保护最终可能承担实体责任的受益人或者受让人的合法权益,为了维护民事诉讼程序的严肃性及权威性,无论债权人起诉时是否将受益人或者受让人列为第三人,无论债权人是否同意将受益人或者受让人列为第三人,人民法院均应当将受益人或者受让人列为第三人参加诉讼。

5、股东提起公司解散诉讼,未起诉股东应当作为第三人参加诉讼。公司治理机制失效,公司持续存在自身无法克服的经营管理僵局,适格股东可以依法提起解散公司诉讼。公司法第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。由于股东提起诉讼目的是解散公司,公司作为承担实体责任(解散)的主体,应当作为被告。股东提起解散公司诉讼后,公司是否存续将由司法作出判决,因此未提起诉讼的股东与案件具有直接利害关系,应当作为第三人参加诉讼。如果股东以其他股东为被告,公司为第三人提起诉讼的,应当予以释明,如果经释明后仍坚持以其他股东为被告的,因其他股东依法不具有强制解散公司的责任,应当驳回起诉。如果股东以公司和其他股东一并作为被告提起诉讼的,应向予以释明,经释明后坚持以其他股东为被告起诉,应当驳回原告对其他股东的起诉,继续审理原告对公司的起诉。

通过解析上述法律和司法解释规定,可以发现实为实质原告或者实质被告的第三人是一种新型第三人:它不同于有独立请求权的第三人,因为其诉权依法由原告代为行使,而不是自行提起诉讼;它也不同于无独立请求权的第三人,因为它是诉争法律关系的一方当事人,具有实体法上的独立请求权,具有“直接利害关系”;它也不是“必要共同诉讼人”,因为它与原告、被告不具有“共同的诉讼标的”。另一方面,它不能对原告、被告提起参加之诉,相同于无独立请求权的第三人;它具有实体法的独立请求权,相同于有独立请求权的第三人;它因案件的处理结果必然对其产生既判力而无法另行起诉,所以必须参加原告对被告的诉讼,这又类似于必须共同参加诉讼的“必要共同诉讼人”。这种新型第三人的出现及扩展,反映了日益强调诉权救济的民事诉讼政策。

三、关于依职权追加无独立请求权的第三人问题

无独立请求权的第三人参加原告、被告既存诉讼的依据,是与本案处理结果有“法律上的利害关系”。按通常理解,这种“法律上利害关系”是指与诉讼标的无独立请求权,不是诉争法律关系的一方当事人,但因为诉争法律关系的“本案处理结果”会间接影响到另一法律关系。从这个意义讲,所谓“法律上的利害关系”应当是“间接利害关系”。如果对照民事诉讼法有关原告资格的规定,则更为清楚明了。108条第1款规定,原告是与本案有“直接利害关系”的公民、法人和其他组织。当然,由于股东代表公司诉讼、代位权诉讼、撤销权纠纷、公司解散诉讼等特殊诉讼型态的出现,这些诉讼中的第三人是实质原告或者实质被告,与本案也有“直接利害关系”,也必须参加诉讼。那么是否意味着与案件存在“间接利害关系”的第三人,也就是通常意义上无独立请求权的第三人,均不属于必须参加诉讼的当事人呢?根据相关法律及司法解释,在特殊类型诉讼中,有的无独立请求权人也是必须参加诉讼的当事人。

1、以存单为表现形式的非法借贷纠纷,出资人仅起诉用资人,应当追加金融机构作为第三人参加诉讼;仅起诉金融机构,应当追加用资人参加诉讼。最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条规定,对以存单为表现形式的非法借贷纠纷案件,出资人起诉金融机构的,人民法院“应当通知”用资人作为第三人参加诉讼;出资人起诉用资人的,人民法院“应当通知”金融机构作为第三人参加诉讼。对以存单为表现形式的非法借贷纠纷,之所以规定出资人未起诉金融机构和用资人为共同被告,应当将未被起诉的用资人或者金融机构追加为第三人,主要原因有二:一是以存单为表现形式的非法借贷中,出资人、金融机构、用资人三方均有过错,但三方过错的对比状况必须三方均参加诉讼后才能查明认定。二是未被起诉的用资人或金融机构作为第三人参加诉讼查明其过错程度后,可根据其过错性质及程度直接判决确定其应当承担的责任类型及份额,不必另行对用资人或者金融机构提起诉讼,减少当事人诉讼负担。正是由于这类纠纷的责任要素(过错)及责任分配(类型及份额)必须第三人参加诉讼才能认定,也就决定了出资人与金融机构、用资人必须“同案诉讼同案处理”,出资人虽然未对追加为第三人的金融机构或者用资人提出诉讼请求,仍应判决第三人金融机构或者用资人承担相应的过错赔偿责任。

2、买受人未按期偿还商品房贷款亦未办理商品房抵押,贷款人起诉请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的,应当通知出买人作为第三人参加诉讼。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定,买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续,担保权人起诉买受人,请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的,应当通知出卖人参加诉讼。买受人与出卖人之间存在商品房买卖合同关系,借款人与贷款人存在借款合同关系。贷款人起诉借款人承担拖欠贷款违约责任,一般情况下与收取房款的出卖人无关。但如果贷款人对借款人提起诉讼要求承担还款责任的同时,另要求处分以贷款购房的借款人在商品房买卖合同项下的权利,则审理范围必然涉及到商品房买卖合同另一方出卖人的权利及义务。正是由于两个法律关系的必然相关性,案件的处理结果对于另一相关的法律关系必然具有预决效力,为平等保护另一法律关系的相对人的合法权益,应当追加其为第三人参加诉讼。

3、隐名投资或者隐名交易而形成的确权纠纷。隐名投资人诉请确认其具有公司股东或者合伙企业合伙人资格,由于这类纠纷缘于相关公司、合伙企业未记载隐名投资人为股东或者合伙人并由此成诉,相关公司、合伙企业应当列为被告。同时,由于隐名投资人的股东资格或者合伙人资格一经确认必然影响到已登记股东或者已登记合伙人的权利份额,为平等保护利害关系必然相关方的合法民事权益,应当追加公司的登记股东、合伙企业的登记合伙人作为第三人参加诉讼。

除了隐名投资关系的诉讼确认需要追加利害关系必然相关方——登记投资人作为第三人参加诉讼,在本人隐名的间接代理交易发生纠纷时,也存在追加第三人问题。合同法第402条、403条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与相对人签订合同,相对人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,除有确切证据证明该合同只约束受托人与相对人外,该合同直接约束委托人和相对人;相对人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的,相对人不履行义务的,受托人应当向委托人披露相对人;因委托人原因不履行义务的,受托人应当向相对人披露委托人,相对人因此可以选择受托人或者委托人主张权利。根据上述规定,受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与相对人订立的合同,缔约当事人到底是委托人还是受托人,合同责任到底是委托人承担还是受托人承担,需要委托人、受托人、相对人参加诉讼予以查明和认定。因此,委托人依相关合同起诉相对人的,应当追加受托人为第三人参加诉讼;相对人以相关合同起诉受托人的,应当追加委托人为第三人参加诉讼,以相关合同起诉委托人的,应当追加受托人为第三人参加诉讼。

通过解析上述法律和司法解释相关规定,无独立请求权的第三人虽对诉讼标的不具有独立请求权,也不是诉讼标的实质原告或者实质被告,但在如下情形下,应当作为必须参加诉讼的第三人:(1)原告如胜诉,必然导致其某种权利失效的;(2)被告如败诉,必然导致其承担民事责任的;(3)是原、被告诉争的民事法律关系的重要参与人,该民事法律关系的成立及效力确需其参加诉讼后才能查明认定的。

四、关于第三人参加诉讼与判决既判力的关系问题

人民法院对于原告、被告诉争的法律关系在第三人参加诉讼的情况下作出的判决,第三人能否对于原告、被告相关的法律关系另案提起诉讼呢,这就涉及所谓第三人参加效力与判决既判力问题。

1、对于以起诉方式参加诉讼的有独立请求权的第三人而言,因该第三人实际上是以原告、被告为参加之诉的被告,“本案”实际上是原告对被告间既存之诉,与第三人对原告、被告间的参加之诉,进行合并审理。“本案”判决对于提起参加之诉的第三人当然具有既判力。

2、对于实为实质原告或者实质被告但依法律的特别规定其独立请求权被代为行使诉权的特殊第三人,因该第三人相关的独立请求权被依法代为行使并因此成为“本案”的诉讼标的,“本案”判决当然对该第三人具有既判力。

需要特别注意的是,合同法司法解释规定代位权诉讼中的债务人、撤销权诉讼的受益人或者受让人是“可以追加”的第三人,而并未规定为“应当追加”的第三人,笔者认为,这与代位权判决、撤销权判决的既判力的客观范围及主观范围是不相符的。(1)相对于提起诉讼的债权人而言,债务人、受益人或者受让人是实质意义的被告,本身即是被诉求代位或者撤销的合同一方当事人,代位权判决、撤销权判决必然要对债务人与次债务人间、债务人与受益人或者受让人间的债权债务关系作出认定和处理,其既判力客观范围必然涉及被诉求代位或者撤销的合同关系。(2)民事诉讼法第111条第5项规定,“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理……”。依此规定,“当事人”对既决诉讼标的不享有起诉权,只享有申诉权。债务人如未参加代位权诉讼,受益人或者受让人如未参加撤销权诉讼,代位权判决、撤销权判决就不能对并非诉讼“当事人”的债务人、受益人或者受让人产生既判力。债务人依此规定则可以对次债务人、受益人或者受让人另案提起诉讼,债权人的债权效力通过判决确认后就将无法及于次债务人、受益人或者受让人。因此,代位权判决、撤销权判决的既判力主观范围必然要求债务人、受益人或者受让人成为案件当事人。如果债务人、受益人或者受让人未被追加为第三人参加诉讼,实体法上特别赋予的债权有限扩张效力却无法在程序法上通过判决的既判力得以实现。这从一个方面反映出实体法与程序法存在脱节现象,更从一个方面反映出程序法对于诉权救济制度及既判力制度研究尚未引起足够的重视。

3、对于不具有独立请求权,也不属于实质原告或者实质被告,与案件处理结果具有间接利害关系的无独立请求权的第三人,如果判决其承担民事责任的,则该判决对该第三人具有既判力;反之,如果未判决其承担民事责任的,则该判决对该第三人不具有既判力。

需要注意的是,原告并未对无独立请求权的第三人提起诉讼请求,人民法院却判决第三人对原告承担民事责任,有学者认为,这违背了“不告不理”及“无诉即无审判”原则,“无诉之判”成为无独立请求权第三制度的重大缺陷。笔者认为,由于原告并未起诉第三人,根据诉权处分原则,一般情况下不得判决第三人承担民事责任;但是对于具有实质被告性质依法必须参加诉讼的第三人,根据诉的强制合并原则,可以判决该第三人对原告承担民责任。主要包括两种情况:一是代位权诉讼中的债务人、撤销权诉讼中受益人或者受让人具有实质被告性质,债权人对次债务人提出的代位权诉讼请求、对债务人提出的撤销权诉讼请求,内在地涵盖了对债务人、受益人或者受让人的诉讼请求,因此,可以直接判决作为第三人的债务人、受益人或者受让人对债权人承担民事责任。二是第三人行为与被告的行为共同造成了原告损失,第三人依法需要承担民事责任,但被告与第三人的责任性质及责任份额需要第三人同案诉讼同案处理。否则将有违原告诉请对其全部损失予以救济的诉讼目的。

由于诉的强制合并,判令第三人承担民事责任的判决生效后,原告不得基于同样的事实及理由另行对第三人提起诉讼,第三人也不得对被生效判决已作处理的其与原告间的法律关系另行提起诉讼。反之,如果第三人参加诉讼并非属于法律规定的诉的强制合并,则不能判令第三人承担民事责任,原告可以根据已被第三人参加诉讼所作生效判决确认的事实另行对第三人提起诉讼,第三人也可以对未被生效判决处理的其与原告间的法律关系另行提起诉讼。 向作者提问
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