隋彭生:历年国家司法考试合同法试题精解

导读:
学科概述:《合同法》是关于市场交易规则的法,是最具有市场品格的法;《合同法》是新法,是比较科学、完整的法。因而,《合同法》成了出题最多的法之一。掌握了合同法,在一定程度上就掌握了市场交易的规律;掌握了合同法,对债法的原理,对民事法律行为的
巴乔妈 合同撤销权的条件

学科概述:《合同法》是关于市场交易规则的法,是最具有市场品格的法;《合同法》是新法,是比较科学、完整的法。因而,《合同法》成了出题最多的法之一。掌握了合同法,在一定程度上就掌握了市场交易的规律;掌握了合同法,对债法的原理,对民事法律行为的特征就有了相当程度的了解。民法是万法之母,而合同法是民法中最活跃的一部分。《合同法》的重要性是不言而喻的。考生们一定要从交易的角度理解《合同法》。对《合同法》的司法解释也应有适当的关注。

一、选择题

1.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定,酒厂如果完成年度税收100万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?()

A.双方民事法律行为B.无效民事行为

C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为

「参考答案」D

「考查知识点」民事合同的概念。

「解题思路和依据」合同法所规范的合同是债权合同,债权合同是民事合同的一种。民事合同是平等主体之间的交易关系、财产流转关系。因此,可以排除选项A、B、C.「应注意的问题」合同的主体的一方是县政府。如果县政府与酒厂是交易关系(比如买酒),则是平等主体之间的民事合同、债权合同。

2.下列协议中哪项协议适用合同法?()

A.甲与乙签订的遗赠扶养协议B.乙与丙签订的监护责任协议

C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊企业签订的企业承包协议

「参考答案」此题为单选,但答案应当为选项A、C、D

「考查知识点」合同法的适用。

「解题思路和依据」《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”该条排除了身份合同,因此,B选项所说的监护协议,不能适用合同法的规定。遗赠扶养协议是债权合同,不必然涉及人的身份关系,双方都有给付,是有偿合同,当然可以适用合同法。联产承包协议和企业承包协议都有债权性质,其适用也没有被合同法排除。

「应注意的问题」有的学者把遗赠扶养协议排除于债权合同之外,对考生影响极大。

3.下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些?()

A.保管合同B.委托合同

C.借款合同D.互易合同

4.甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国合同法的规定,下列关于乙、丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪个是正确的?()

A.无效B.有效

C.效力待定D.得变更或撤销

「参考答案」C

「考查知识点」无权处分合同的效力。

「解题思路和依据」《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”

「应注意的问题」无处分权人订立的合同是有权利瑕疵的合同,这种权利瑕疵,通过权利人的追认可以消除,因此,有权利瑕疵的合同是可以追认的合同。

5.(02.卷三。多。55)甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间,乙一直将该字画挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意破产急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中,询问情况后,向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?()

A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同

C.甲对该幅字画享有所有权 D.丙对该幅字画享有所有权

「参考答案」BD

「考查知识点」效力未定和善意取得。

「解题思路和依据」(1)不具有《合同法》第52条规定的无效事由,因此,A项应当排除。(2)该合同有权利瑕疵(出卖人无所有权、处分权),有权利瑕疵的合同经追认可以生效,可追认的合同就是效力未定的合同。因此,选项B是正确的。法律根据是《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”(3)丙善意取得所有权,因此,排除C项,选D项。

「应注意的问题」(1)有权利瑕疵的合同不一定都是无效合同。(2)当前通行的理论认为,合同效力未定与买受人善意取得可以并存。这种理论具有先天的、逻辑上的缺陷,但是考生目前不得不依照该理论应试。

6.(00.卷三。多。54)甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间,乙一直将该字画挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中。下列有关该事件的判断中哪些是正确的?()

A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同B.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

C.应保护甲对该幅字画享有的所有权D.应保护丙对该幅字画享有的所有权

「参考答案」本题与2002年试卷三的多选第55题相同。

7.(00.卷三。单。19)甲企业因基建需要竹签,与乙厂签订了一供货合同,合同约定,乙供应甲竹签100捆,每根竹签单价1元,未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆,每捆100根,甲企业以自己认为每捆竹签为10根,现每捆竹签为100根为由,主张变更合同,遭乙企业反对,双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理?()

A.按重大误解处理B.按合同解释处理

C.或按无效合同处理,或按合同解释处理 D.按无效合同处理

「参考答案」B

「考查知识点」合同的补充性解释规则。

「解题思路和依据」(1)当事人发生纠纷是因为数量约定不明确。《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”题干中已经揭示出有交易惯例的存在,因此,依据《合同法》第61条,应当依照惯例解释。(2)重大误解的规则与合同解释规则相冲突时,优先适用解释规则,因此,A项可以排除。(3)按无效处理与解释,依照法理是可以并存的,即可以将合同解释为无效,如果有无效事由的话(本题没有无效事由)。但有一点要注意,按无效处理与按合同解释处理不是选择关系。因为可以将C项排除。因没有《合同法》第52条规定的无效事由,D项应当排除。

「应注意的问题」合同无效与合同解释并不属“或”的关系。当合同可以有有效与无效两种解释时,应当将合同解释为有效。这体现了尽量保护交易关系的合同法思想。

8.(99.卷三。单。8)甲、乙双方互负债务,没有先后履行顺序,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,另一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称作什么权利?()

A.先履行抗辩权B.先诉抗辩权

C.同时履行抗辩权D.不安抗辩权

「参考答案」C 「考查知识点」同时履行抗辩权。

「解题思路和依据」题干就是《合同法》第66条的规定。

「应注意的问题」对于履行抗辩权的认定,一定要注意履行的顺序。

9.(02.卷三。多。36)李女与林男离婚后,双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李,林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备,已将名下的房屋过户送给了他弟弟,现既无职业又无收入,无财产可供执行。问:林将房屋赠与其弟的行为是否有效?()

A.是有效的民事法律行为 B.是无效的民事行为

C.是可撤销的民事行为 D.经李代理孩子行使撤销权后,林的赠与行为才无效

「参考答案」ACD

「考查知识点」行使保全撤销权时,被撤销法律关系的效力。

「解题思路和依据」(1)不属无效事由,因此,排除B项。肯定A项。(2)此赠与有害于债权人的债权。因此,依据《合同法》第74条的规定,债权人可以行使保全撤销权,撤销赠与合同。因此,选择C项。(3)经行使撤销权,赠与合同由有效转化为自始无效,撤销权的行使,是赠与合同无效的前提条件。在撤销权行使之前,赠与合同是有效的。在逻辑上不能排除D项。「应注意的问题」(1)要注意区分保全撤销权和合同撤销权。行使保全撤销权时债的效力扩张至第三人。(2)请注意,C项所说的“是可撤销的民事行为”,是指林与其弟之间的赠与合同。债权人可以通过行使保全撤销权予以撤销,因此,相比看

公司解散程序和注意事项

公司解散程序和注意事项

赠与合同是可撤销的民事行为。对于可撤销的合同行使权利,有两种情况,一种是合同撤销权,由合同当事人行使(《合同法》第54条);另一种是保全撤销权,由合同之外的人行使(《合同法》第74条、第75条)。

10.(00.卷三。多。56)甲公司欠乙公司30万元,一直无力偿付,现丙公司欠甲司20万元,已到期,但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为,乙公司可以采取以下哪些措施?()

A.行使代位权,要求丙偿还20万元 B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

C.乙行使权利的必要费用可向甲方主张D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利

「参考答案」BC

「考查知识点」撤销权的成立和行使。

「解题思路和依据」(1)甲公司减少了自己的责任财产(债权也是甲责任财产的一部分),有害于乙公司的债权。因此,乙公司根据《合同法》第74条的规定可以行使撤销权。《合同法》第74条第1款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权与代位权一样,只能通过人民法院来行使,不能通过仲裁机关来行使。(2)第2款规定:“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”故C项正确。(3)《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”因此,D项是错误的。

「应注意的问题」(1)就本题来看,乙方可以在行使撤销权之后,再行使代位权,要求丙公司直接向自己清偿。但行使代位权的前提,必须先撤销甲方放弃债权的行为。因此,排除了A项。(2)应注意题干中的“一直无力清偿”。如果没有这个条件,不能成立撤销权。

11.(99.卷三。多。45)债权人以对自己造成损害为由,请求人民法院予以撤销债务人的下列哪些行为的,人民法院应予支持?()

A.债务人怠于行使其到期债权 B.债务人放弃其到期债权

C.债务人无偿将财产赠与他人D.债务人以明显不合理的低价转让财产,但受让人不知道该情形

「参考答案」BC

「考查知识点」保全撤销权。

「解题思路和依据」(1)《合同法》第74条第1款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据以上规定,应当选B、C项。(2)A项有可能成立代位权,与撤销权无关,应当排除。(3)在不合理的买卖中,撤销权的行使要求买受人有过错。D项中的买受人“不知该情形”,因此应当排除。

「应注意的问题」不合理低价的买卖也是交易,因此,要强调买受人的过错。

12.(00.卷三。单。对比一下http://laws.88148.com/minshi/xiaofei/20150120/510921.html。18)某区政府工业主管部门作出决定,把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司,并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元,现李某要求偿还,你认为该债务应当如何处理?()

A.由B公司承担债务 B.由A、B、C三个公司分别承担债务

C.由A公司承担债务 D.由A、B、C三个公司连带承担债务

「参考答案」D 「考查知识点」债务的法定承受。

「解题思路和依据」《合同法》第90条规定:“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。”据此,D项正确。

「应注意的问题」(1)债务人分立后对清偿债务的约定,不能对抗债权人;(2)分立,不一定是法人的分立,还可以是非法人组织的分立。

13.(99.卷三。单。2)H公司欠银行贷款200万元。现该公司将一部分资产分离出去,另成立J公司,对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题,存在以下意见,其中哪一个是正确的?()

A.应当由H公司承担清偿责任B.应当由J公司承担清偿责任

C.应当由H公司和J公司承担连带清偿责任D.应当由H公司和J公司按约定比例承担清偿责任

「参考答案」C

「考查知识点」债务的法定承受。

「解题思路和依据」(1)A、B项都侵犯了债权人的利益。因此应当排除。(2)H、J公司的约定不能对抗债权人,因此,应当排除D项。(3)根据《合同法》第90条的规定,当事人订立合同后分立的,由分立的债务人承担连带清偿责任。因此选择C项。

「应注意的问题」债务法定承受的规则,充分考虑了对债权人利益的维护。

14.(97.卷三。单。3)甲公司对外负债200万元,另有50万元的货款未予追回(欠款人为丁公司)。1997年3月,甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司,由乙承受甲公司的全部债权债务,并办理变更登记与公告。同年4月,乙、丙签订一项协议,约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年5月,丙向法院起诉丁要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是:()

A.乙、丙之间的协议有效,丁应向丙偿还50万元货款

B.乙、丙之间的协议无效,丙无权向丁追索货款

C.乙、丙之间的协议有效,但不得对抗善意第三人,故丙无权向丁追索货款

D.乙、丙之间的协议有效,但丁有权选择向乙或丙履行义务

「参考答案」A

「考查知识点」债权债务的法定承受。

「解题思路和依据」(1)《公司法》的185条第3款规定:“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。全体股东由乙公司承受全部债务的决议对债权人无效,但由乙承受全部债权的决议和公告有效,因为它不损害债权人的利益。乙与丙原有连带债权,双方约定由丙向丁主张债权,不违反法律,自当有效。(2)丙对丁享有的债权,双方约定由丙享有,属于债权的转让。按照当时的法律,债权的转让须经债务人的同意(《民法通则》第91条)。因此,排除A、C项,肯定B项。(3)D项自相矛盾,因此排除。(4)按排除法,只剩下B项。

「应注意的问题」此题按照合同法的规定,结果有所不同。(1)由乙公司承担全部债务的决议无效。(2)由乙公司承受债权的决议及公告有效。(3)乙与丙之间的协议属于债权的转让,是有效的,因此可以选择A项。金钱债权的转让不须债务人的同意,通知债务人即可,丙公司的起诉就起到了通知的作用。

15.(98.卷三。单。1)在法律没有特别规定及合同没有特别约定时,出现了下述哪种情况,一方当事人有权解除合同?()

A.对方当事人有违约行为

B.发生不可抗力事件,致使合同不能适当履行

C.对方当事人在合同约定的期限内没有履行合同

D.以种类物为标的的合同,其标的部分毁损、灭失

「参考答案」此题出自《合同法》颁布之前,按照《合同法》此题没有正确答案。

「考查知识点」法定解除权的条件。

解题思路和依据」无。

「应注意的问题」按照现行《合同法》第94条衡量,没有正确答案。

16.(99.卷三。单。1)甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料,当场提货并付款2.5万元。次日,甲厂因货物质量不合格,将这批原料退回乙公司,乙公司签收,但未退款。10月7日,甲厂到乙公司购买电器一批,价款2.8万元,提货时与乙公司约定2日内付款。看看合同撤销权的条件乐基儿抛离婚房产套现 20121220。2日期满,甲厂未付款,乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵,只需支付3000元。双方发生争议,依据债的消灭原理,下列对此案的处理意见哪项是正确的?()

A.甲厂应先付给乙公司2.8万元,再请求乙公司退款2.5万元

B.乙公司应先退给甲厂2.5万元,再请求甲厂付款2.8万元

C.甲厂付给乙公司3 000元,双方了结债务

D.甲厂应付给乙公司1.4万元,待乙公司退款之后,再付给1.4元

「参考答案」C

「考查知识点」抵销。

「解题思路和依据」抵销是以自己的债权充抵自己的债务。法定抵销权是形成权,抵销权人向对方主张抵销权,即可发生抵销的效力,因此选择C项。

「应注意的问题」抵销是两个债权债务关系产生债权、债务的抵销。一项合同,或者一个法律关系产生的债权债务不存在抵销的问题。

17.(99.卷三。单。11)债权人胡某下落不明,债务人沙某难以履行债务,遂将标的物提存。沙某将标的物提存以后,该标的物如果意外毁损、灭失,其损失应由谁承担?()

A.应由胡某承担

B.应由沙某承担

C.应由沙某与胡某共同承担

D.应由提存机关承担

「参考答案」按照出题者的本意,答案是A项。但本题的答案不具有惟一性,也可能是D项。

「考查知识点」提存。

「解题思路和依据」把A项作为答案,其理由是《合同法》第103条的规定:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”

「应注意的问题」由债权人承担风险,是相对于债务人来说的,即提存后,风险在债权人和债务人之间,分配给债权人。在债权人与提存机关之间,存在着一个保管法律关系。如果标的物18.(98.卷三。单。7)某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同,约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米,按纺织厂提供的样品交货,纺织厂交货经服装厂验收后,服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验,纺织厂提供的样品是含有8%涤纶的衣料,纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质应如何认定?()

A.重大误解B.民事欺诈

C.违约行为D.侵权行为

「参考答案」C

「考查知识点」违约责任的构成。

「解题思路和依据」题干中没有重大误解、侵权的情况,因此,应当排除A、D项。约定纺织厂提供纯毛衣料,但纺织厂提供的样品却含有8%的涤纶。其有欺诈的嫌疑,但条件不足,而违约是必然存在的,因此,选择C项比较保险。欺诈的存在,不影响违约的成立。

「应注意的问题」题干中说明是按样品交货的,但对于样品买卖,样品的隐蔽瑕疵不影响违约责任的成立。

19.(00.卷三。单。12)甲与乙订立了一份苹果购销合同,约定甲向乙交付20万公斤苹果,货款为40万元,乙向甲支付定金4万元;如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果,在乙提出的如下诉讼请求中,既能最大限度保护自己的利益,又能获得法院支持的诉讼请求是什么?()

A.请求甲双倍返还定金8万元

B.请求甲双倍返还定金8万元,同时请求甲支付违约金6万元

C.请求甲支付违约金6万元,同时请求返还支付的定金4万元

D.请求甲支付违约金6万元

「参考答案」C

「考查知识点」违约金与定金的关系。

「解题思路和依据」《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”也就是说,定金与违约金只能选择适用,不能合并适用。选择权归被违约的一方。乙请求甲支付违约金6万元,同时请求返还支付的定金4万元。这是选择了违约金,没有适用定金罚则(定金的原数返还不是定金罚则的适用)。这样,既符合法律规定,又能最大限度地保护自己的利益。A项的双倍返还,乙实际只能得到4万元的违约补偿。B项违反《合同法》第116条的规定。D项忘记自己还有要求原数返还定金的权利。

「应注意的问题」有人认为双倍返还的8万元,就等于得到了8万元的违约补偿,而忘记自己曾经交付了4万元。

20.(97.卷三。单。1)甲公司与乙公司(建筑企业)于1997年4月签订了一买卖合同,约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初,甲公司所在地发生洪水灾害,甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底,乙公司催促交货,甲公司未交。同年9月30日,甲公司交货,同时致函乙公司,表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因迟期收到水泥而影响工程进度,被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是:()

A.甲公司因不可抗力而迟延交货,对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任

B.甲公司因不可抗力而迟延交货,对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任

C.甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后,免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任

D.由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货,故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

「参考答案」D

「考查知识点」不可抗力与违约责任的关系。

「解题思路和依据」直接承受不可抗力的一方有义务将发生不可抗力的事实以及对履行的影响及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。甲公司没有履行及时通知的法定义务,对乙公司的损失应当予以赔偿,因此选D项。

「应注意的问题」不可抗力并不是在任何情况下都免责。

21.(99.卷三。单。10)1997年5月,张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月,该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。1998年10月,张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果,张某于同年12月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任?()

A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任

B.仅有权请求华丰商场承担违约责任

C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任

D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一

「参考答案」D

「考查知识点」违约责任与侵权责任的竞合。

「解题思路和依据」《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当前的观点认为,原告不能为违约和侵权双重请求。

「应注意的问题」如果热水器的质量问题是厂家的原因造成的,相对于受害人,商场不因此免责。

22.(00.卷二。多。45)2000年5月4日,看看

房产新政·房税几何

房产新政·房税几何

易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期,5月10日,刘某提出要买下此耕牛,易某表示同意。双方商定价格为1000元,并约定1个月后交付款项。但5月12日该耕牛被雷劈死。关于此案。以下选项哪些是正确的?()

A.该买卖合同的生效时间是5月10日

B.该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日

C.该耕牛意外灭失的风险由易某承担

D.该耕牛意外灭失的风险由刘某承担

「参考答案」ABD

「考查知识点」(1)买卖合同的性质(2)简易交付;(3)风险负担的一般规则。

「解题思路和依据」(1)买卖合同是诺成合同,于双方达成协议时生效,故A项是正确的。(2)《合同法》第140条规定:“标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。”此为简易交付的规定。因此B项是正确的。(3)《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此,C项不正确,D项正确。

「应注意的问题」有很多人把交款作为风险转移的标志。其实,根据《合同法》第142条规定,风险的转移,除非当事人有特约,与价款的交付无关。

23.(02.卷三。多。38)在以下哪种情况下,出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?()

A.合同约定卖方代办托运,出卖人已将标的物发运,即将到达约定的交付地点

B.买受人下落不明,出卖人将标的物提存

C.标的物已运抵交付地点,买受人因标的物质量不合格而拒收货物

D.合同约定在标的物所在地交货,约定时间已过,买受人仍未前往提货

「参考答案」AC

「考查知识点」风险责任的负担。

「解题思路和依据」本题是多选题,可以用排除法来确定答案。(1)买受人下落不明,出卖人将标的物提存,依据《合同法》第103条的规定,应当由买受人承担风险。第103条指出:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”故排除B项。(2)买受人因标的物质量不合格而拒收货物,依据《合同法》第148条的规定,应当由出卖人承担风险。《合同法》第148条规定:“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”故肯定C项。(3)依据《合同法》第141条、146条的规定,排除D项。

「应注意的问题」因A项题意不清,有两个交付地点,只好采用排除法,将A保留。

24.(99.卷三。多。52)在以下哪些情况下,买受人应当承担标的物毁损、灭失的风险?()

A.标的物已运抵交付地点,买受人因标的物质量不合格而拒绝接受

B.出卖人已经将标的物发运,即将到达约定的交付地点

C.合同约定在标的物所在地交货,约定时间已过,买受人仍未前往提货

D.买受人下落不明,出卖人将标的物提存

「参考答案」CD

「考查知识点」风险责任的负担。

「解题思路和依据」(1)A项是行使履行抗辩权的行为,根据《合同法》第148条的规定,标的物毁损、灭失的风险应当由出卖人承担。即由违约人承担。应当排除A项。(2)标的物尚未交付,依照《合同法》第142条的规定,应当由出卖人承担标的物毁损、灭失的风险,因此应当排除B项。(3)约定时间已过,买受人仍未前往提货,应当由买受人承担风险,即由违约人承担风险。《合同法》第143条规定:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”因此,选项C是正确的。(4)依据《合同法》第103条的规定,提存后应当由买受人承担风险,故选择D项。

「应注意的问题」C项的选择应当适用《合同法》第143条,但很多人适用《合同法》第146条。没有约定或者约定不明时才能适用《合同法》第146条,而本题不存在约定不明的情况。

25.(00.卷三。多。51)甲公司与某希望小学乙签订赠与合同,决定捐赠给该小学价值2万元的钢琴两台,后甲公司的法定代表人更换,不愿履行赠与合同。下列哪些说法是错误的?()

A.赠与合同属于单务法律行为,故甲公司可以反悔,且不承担违约责任

B.甲公司尚未交付设备,故可撤销赠与

C.乙小学有权要求甲交付钢琴

D.若甲公司以书面形式通知乙小学不予赠与,则甲公司不再承担责任

「参考答案」ABD

「考查知识点」赠与合同的性质与赠与人的撤销权。

「解题思路和依据」对希望小学的赠与属于社会公益性质的赠与。《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经公证的赠与合同,不适用前款的规定。”因此,应当选ABD.《合同法》第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以要求交付。”据此,乙小学有权要求甲交付钢琴。

「应注意的问题」不知道任意撤销权的限制。即不了解《合同法》第186条第2款的规定。

26.(99.卷三。单。5)某公司在民政部门主办的大型赈灾义演会上,当众宣布向民政部门设立的救灾基金捐赠100万元。事后,该公司迟迟未支付捐款。下列意见哪一项是正确的?()

A.此项捐赠允诺没有法律约束力,但该公司背信行为应受舆论谴责

B.此项捐赠允诺没有法律约束力,但对于该公司以虚假允诺骗取宣传报道的行为,民政部门可给予行政处罚

C.此项捐赠允诺有法律约束力,但该公司有权在支付捐款之前予以撤销

D.此项捐赠允诺有法律约束力,该公司无权撤销,受赠人有权要求支付捐款

「参考答案」D

「考查知识点」赠与任意撤销的限制。

「解题思路和依据」赠与合同是诺成合同,并且公益赠与不允许任意撤销。因此选择D项。《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”

「应注意的问题」应当认为,公司与民政部门的赠与法律关系(赠与合同)已经成立。民政部门只要未拒绝,就视为接受赠与(承诺)。而民政部门是没有权力拒绝接受公益赠与的。因为它只是受赠人,不是受益人。如果拒绝,就是危害社会公益。

27.(99.卷三。多。53)下列四份借款合同,双方对支付利息的期限均无约定,事后亦不能达成补充协议,依照合同法的规定,借款人支付利息的义务应当如何履行?()

A.甲合同的约定借款期限为6个月,则应当在返还借款时一并支付利息

B.乙合同的约定借款期限为1年,则应当每满6个月时支付一次利息

C.丙合同的约定借款期限为30个月,则应当分别在满12个月、24个月和30个月时支付利息

D.丁合同的约定借款期限为50个月则应当分别在满12个月、24个月、36个月和50个月时支付利息

「参考答案」AC

「考查知识点」利息支付的时间。

「解题思路和依据」《合同法》第205条规定:“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定,借款期间不满1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。”故:(1)A项正确。(2)B项错误。(3)C项正确。C项中24个月,是第24个月。(4)D项错误。丁应当在第12、24、36、、48、50个月的时候支付利息。即应当支付5次,而D项只有4次。

「应注意的问题」熟悉规定即可。

28.(02.卷三。多。32)某甲将私房2间出租给某乙,租期为2年,在租期内,某甲又与某丙签订了私房2间的买卖合同。下列论述中正确的是:()

A.某甲与某丙所签订的合同无效,因为某甲未取得某乙的同意

B.某甲应当提前3个月通知某乙房屋将要出售

C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋

D.如某丙购得了房屋,则其有权决定原甲、乙之间的房屋租凭合同是否继续执行

「参考答案」BC

「考查知识点」租赁人的通知义务及买卖不破租赁的规则。

「解题思路和依据」(1)《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”为保障承租人的优先购买权,法律规定了出租人出卖情况下的通知义务。最高人民法院《关于贯彻执行.民法通则.若干问题的意见(试行)》第118条规定,出卖人出租房屋,应当提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权。3个月的规定,应当视为对“合理期限”的解释,尽管“3个月”的规定在前。(2)《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”租赁在前,买卖在后,买卖不破租赁。

「应注意的问题」后边的,不能击破前边的,这是一般规则。

29.(02.卷三。多。56)甲、乙共同完成一项发明,就该项发明的专利申请权所作的下列判断中,哪些是正确的?()

A.如果甲不同意申请专利,乙可以自行申请

B.如果甲放弃其专利申请权,乙可以单独申请,但取得专利后,甲有免费使用的权利

C.如果甲准备转让其专利申请权,应签订书面合同

D.如果甲准备转让其专利申请权,乙在同等条件下有优先受让的权利

「参考答案」BCD

「考查知识点」共同开发专利申请权的归属。

「解题思路和依据」(1)《合同法》第340条规定:“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件下优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。”依据上述规定,可以排除A项,选择B项、D项。(2)《合同法》第342条规定:“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”据此,应当选择C项。

「应注意的问题」这是历史悠久的题目,应当记忆。

30.(99.卷三。多。44)甲欲将一部分货物寄存在乙处,为此向吴律师咨询。根据我国合同法的规定,吴律师的以下意见哪些是正确的?()

A.甲在签订保管合同后交付货物前解除合同的,不承担违约责任

B.甲、乙双方没有约定保管费,乙有权依交易习惯请求甲支付

C.乙可以根据情况改变保管场所或方法

D.在有第三人对甲寄存的货物主张权利时,除了依法对保管物采取保全或执行的以外,乙应当履行向甲返还寄存的货物的义务

「参考答案」ABD

「考查知识点」保管合同的实践性、交易习惯、保管义务、返还义务。

「解题思路和依据」(1)保管合同是实践性合同,因此A项正确。(2)交易习惯如果未被当事人所排除,自动进入合同之中。依据《合同法》第61条的规定,可以用交易习惯对合同进行补充性解释。因此B项正确。(3)《合同法》第369条规定:“保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外,不得擅自改变保管人场所或者方法。”据此,应当将C项排除。(4)《合同法》第373条规定:“第三人对保管物主张权利的,除依法对保管物采取保全或者执行的以外,保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。”因此D项正确。

「应注意的问题」本题的难点在B项。保管合同一般是无偿合同,但甲、乙之间、某地区之间或者某种特殊货物保管有付费的交易习惯,自然应当付费。交易习惯如果未被当事人排除,就成为合同中的默示条款。

31.(99.卷三。多。47)甲工厂委托乙公司购买一批货物,乙公司不收取报酬。根据我国合同法的有关规定,下列表述哪些是正确的?()

A.乙公司有权请求甲工厂偿还为处理委托事务所支付的必要费用,但乙公司无权要求给付该必要费用的利息

B.乙公司经甲工厂同意,转委托第三人处理委托事务的,乙公司仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

C.乙公司因过错给甲工厂造成损失,甲工厂都可以要求赔偿损失

D.甲工厂、乙公司可以随时解除双方之间的委托合同关系

「参考答案」BD

「考查知识点」无偿委托合同费用的承担、转委托的责任、当事人的任意解除权。

「解题思路和依据」(1)《合同法》第398条规定:“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”据此,应当排除A项。该条的关键词就是:预付、垫付和利息。(2)《合同法》第400条中规定:“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”因此选择B项。(3)因合.同是无偿合同,受托人轻过失免责。受托人并不一定要承担责任,因此应当排除C项。请注意C项中的“都”字,题意昭然若揭。《合同法》第406条第1款规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”(4)以上三项分析完毕后,对D项已经没有犹豫的余地了。《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”

「应注意的问题」审题时,应注意当事人之间的合同是无偿合同。

32.(99.卷三。单。13)华利公司欲购买一批仪器,委托刘某提供媒介服务。华利公司和有关当事人对刘某提供媒介服务的费用承担问题没有约定,后又不能协商确定。在此情况下,对刘某提供媒介服务的费用应按下列哪个选项确定?()

A.华利公司应当向刘某预付提供媒介服务的费用

B.在刘某促成合同成立时,华利公司应当承担其提供媒介服务的费用

C.在刘某未促成合同成立时,应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用

D.在刘某促成合同成立时,应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用

「参考答案」D

「考查知识点」居间费用。

「解题思路和依据」在媒介居间的情况下,居间费用是居间人为获得报酬应当支出的成本,故应选择D项。《合同法》第426条第2款规定:“居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。”

「应注意的问题」首先应当分清是媒介居间还是报告居间。从题意来分析,刘某的居间是媒介居间。媒介居间未促成合同成立的,没有报酬请求权,只有费用请求权。

二。任意选择题

1.(99.卷三。任选。2)陈某是天津三石公司供销科长,任职期间办理了三石公司与上海三木公司之间的供销与加工等多方面的业务。1997年3月,陈某辞职后开办了六顺公司,六顺公司的办公房内存有三石公司一批设备。1997年4月1日,陈某对三木公司讲有一批设备委托三木公司以其名义销售,销售价格确定为58万元人民币,并说明三木公司如同意,应在1个星期之内给予答复。三木公司表示同意。同时陈某将一份载有上述内容、由陈某自己签字、以三石公司为委托方的合同邮寄给三木公司。三木公司4月4日收到该合同文本签字盖章后,于4月15日用特快专递寄给陈某。陈某于4月17日收到该合同文本后,于4月18日告知三木公司,该批设备由于存放的时间较长,有些部件可能有些问题,并讲明将于同日将该设备发送给三木公司。三木公司4月26日收到该批设备后,即与九龙公司签订了价格为50万元人民币的买卖合同,并于4月30日将该批设备交付给九龙公司。因该批设备的使用说明等资料仍在陈某处,九龙公司收到设备后多次向三木公司催要未果,致使设备无法使用,闲置库中。6月8日,一场意外的火灾将该批设备烧坏报废。

1-1.根据我国合同法,陈某委托三木公司销售设备的行为属于何种性质?()

A.有权代理行为B.无权代理行为

C.表见代理行为D.效力待定的代理行为

「参考答案」C

「考查知识点」无权代理。

「解题思路和依据」(1)陈某从未获得授权,但是三木公司有理由相信其有代理权,构成表见代理。因此选择C项排除A、B项。(2)表见代理无须被代理人的追认就可发生对被代理人的效力。这是为了维护交易安全。排除D项是适当的。

「应注意的问题」(1)题干已经肯定了陈某的行为是代理行为,只是要求考生对该行为的效力进行判断。(2)表见代理本质上也是无权代理,广义的无权代理包括表见代理,从题意看,B项的无权代理是狭义的无权代理,因此将其排除。

1-2.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的是什么合同?()

A.买卖合同B.委托合同

C.行纪合同D.居间合同

「参考答案」C

「考查知识点」合同的性质。

「解题思路和依据」《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”三木公司是以自己的名义对外销售的,两个公司之间的合同是代销合同,代销合同是行纪合同的一种。

「应注意的问题」代购、代销合同、拍卖合同等都是以受托人的名义卖出、买进的,因此都是行纪合同。

1-3..陈某以三石公司的名义与三木公司签订的合同于何时生效?()

A.4月1日B.4月5日

C.4月17日D.4月18日

「参考答案」C

「考查知识点」合同生效的时间。

「解题思路和依据」代销合同是诺成合同,于成立时生效。承诺到达时,合同成立。陈某邮寄合同书的行为属于要约,三木用特快专递将签字、盖章后的合同邮回,是承诺行为。承诺通知于4月17日到达。因此选择C项。

「应注意的问题」在异地以合同书、确认书的方式签订合同,可以明确区分出要约和承诺。

1-4.根据陈某、三石公司、三木公司、九龙公司之间在本案中存在的法律关系,下列哪些表述是正确的?()

A.陈某委托三木公司销售设备的处分行为属于效力待定的行为,只有在陈某事后取得处分权的情况下,该行为方为有效

B.三木公司在完成销售行为后,由于在合同中没有明确约定其报酬,享有依交易习惯确定的报酬请求权

C.三木公司对其与九龙公司间签订的买卖合同直接享有权利、承担义务

D.九龙公司对该批设备的质量问题既可以向三木公司主张,也可以向三石公司主张其请求权

「参考答案」BC

「考查知识点」无权处分、交易惯例、行纪合同的效力。

「解题思路和依据」(1)因陈某的行为已经构成表见代理,因此排除A项。(2)交易习惯可以构成合同的默示条款-如果当事人在缔约时没有排除的话。交易习惯可以根据《合同法》第61条作出解释,事实上,对合同进行补充解释是法官的一项经常性的任务。故B项应当肯定。另外,从行纪合同是有偿合同这个角度也可肯定B项。(3)三木公司与九龙公司的买卖合同对行纪合同的委托人(三石公司)不具有约束力。《合同法》第421条第1款规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”因此应当选择C项。(4)《合同法》第421条第2款规定:“第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。”因此,应当排除D项。

「应注意的问题」陈某的行为不属于无权处分,无权处分是当事人以自己的名义,而陈某是以三石公司的名义。

1-5..对三木公司以50万元价格将该批设备出卖给九龙公司的行为,下述哪些表述是正确的?()

A.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖,因而该买卖行为是无效的

B.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖,因而是效力待定的行为

C.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖,因而应当得到委托人同意

D.由于三木公司以低于指定的价格将该批设备出卖,又未经委托人同意,因而只有在三木公司补偿其差额的情况下,该买卖才对三石公司发生效力

「参考答案」CD

「考查知识点」行纪合同的价格指示。

「解题思路和依据」(1)《合同法》第418条第1款规定“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意的,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。”因此肯定C、D项。(2)三木公司与九龙公司的买卖合同的效力,也受委托人三石公司指定价格的影响,但不受行纪人三木公司是否补偿差额的影响。补偿是行纪合同委托人是否接受后果的问题,不是买卖合同的效力因素。因此,可以排除A、B项。

「应注意的问题」买卖合同是否对委托人发生效力,都不影响该买卖合同在出卖人(行纪人)和买受人之间的效力。

1-6..该批设备闲置在九龙公司的库房中被意外烧毁的损失应当由谁承担?()

A.陈某B.三石公司

C.三木公司D.九龙公司

「参考答案」D

「考查知识点」风险的负担。

「解题思路和依据」作为标的物的动产已经交付,应当由买受人承担风险。《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”说明书等资料的未交付,不影响风险的转移。

「应注意的问题」由九龙公司承担风险,不影响九龙公司追究三木公司的违约责任。《合同法》第149条规定:“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。”

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