学习笔记——工程建设合同管理(下)

导读:
第九章工程合同的订立管理 介绍:工程合同订立的程序,工程合同的审查分析的内容,工程合同谈判的程序和技巧。 重点:合同订立程序介绍、合同主体资格的审查、谈判技巧及合同内容审查和方法。 一、概述 工程合同订立的基本原则:平等自愿、公平、诚实信用、
张三目

第九章工程合同的订立管理

介绍:工程合同订立的程序,工程合同的审查分析的内容,工程合同谈判的程序和技巧。

重点:合同订立程序介绍、合同主体资格的审查、谈判技巧及合同内容审查和方法。

一、概述

工程合同订立的基本原则:平等自愿、公平、诚实信用、合法。

工程合同订立的程序:邀约邀请→邀约→承诺→签约

工程合同主体资格:发包人、业主主体资格;承包人主体资格。

二、工程合同的审查分析

合同审查分析是一项技术性很强的综合性工作,它要求合同管理者必须熟悉与合同相关的法律法规,精通合同条款,了解合同环境,具备足够的细心和耐心。

l合同效力的审查和分析

1、合同当事人资格审查

2、工程项目合法性审查(工程是否具备招投标、签订合同的条件);

3、合同订立过程的审查(工程招投标工作是否规范);

4、合同内容合法性审查(合同条款是否合法合规)。

l合同条款公正性审查

1、工作范围(即承包人所承担的工作范围,包括施工任务、材料和设备供应、施工人员的提供、工程量的确定、工程质量和工期要求等),是确定合同价格的基础;

2、权利和义务(一一列出,检查是否存在失衡问题,另外还要针对双方权利义务的制约关系进行分析。如一方行使某项权利,对另一方造成什么样的影响等,须增加一些反制条款,限制对方权利的过分大;另一方履行义务时,也要加入另一方的配合等。);

3、工期和施工进度(工期【发包人要综合考虑工期、成本、质量的关系,承包人要保证按期完工、避免超期风险】、开工【是按合同约定时间还是工程师的开工通知书为准?发包人未开工准备的义务是否已明确规定?】、竣工【验收条件、程序、内容,工作任务多的是否可分批验收,维修期的开始时间确定等】);

4、工程质量(是否体现优质优价原则?材料设备的标准及验收规定、工程师的质量检查全力及限制、工程验收程序及期限规定、工程质量瑕疵责任的承担方式和工程保修期限及保修责任等);

5、工程款及支付问题★(合同价格:计价方式;工程价款的支付:预付款、付款方式、支付保证、保修金);

6、违约责任

7、还要注意保险、担保、变更、索赔、争议的解决及合同解除等条款的约定是否完备、公平、合理。

l合同审查表

作用:通过合同的结构分解,使合同当事人及合同谈判者对合同有一个全面的了解;检查合同内容的完整性,与标准的合同结构对照,即可发现该合同缺少哪些必须条款;分析评价每一条款执行的法律后果及风险,为合同谈判和签订提供决策依据。

三、工程合同的谈判

l工程合同谈判的准备工作

1、谈判的思想准备

谈判的目标、确定谈判的基本原则(哪些要坚持、哪些可以退让)和谈判态度(遇到关键问题争执不下如何解决)

2、谈判的组织准备(人员班子:技术人员、财务人员和法律人员等,负责人应是思路清晰、组织能力和应变能力强、熟悉业务的专家)

3、谈判的资料准备(有理有据,收集对方的背景资料:资信状况、履约能力、项目目前的进展情况,及前期解除时形成的会议纪要、备忘录等。并将资料进行分类整理,第一类为招标文件、技术规范、投标文件、中标通知书等,第二类为谈判时对方可能索取的资料及针对对方可能提出的问题准备的相应资料,第三类是证明自己具备履约能力的资料。)

4、背景资料的分析(知己知彼,百战不殆。对自己的分析:优劣势;对对方的分析:是否具备合同主体资格、资信情况如何,谈判对手的真实意图,对方谈判人员的基本情况,有针对地进行己方调整,同时了解对方是否了解己方)

5、谈判方案的准备(多准备几个方案,根据情况变化调整改变)

6、会议具体事务的安排准备(选择谈判的时机、谈判的地点及谈判议程的安排)

l谈判程序

1、一般讨论(广泛交换意见,各方提出自己的设想方案,探讨各种可能性,逐步统一,形成共同的问题和目标,为下一步谈判做好准备);

2、技术谈判(对合同中技术条款讨论,包括工程范围、技术规范、标准、施工条件、施工条件、施工方案、施工进度、质量检查、竣工验收等);

3、商务谈判(对合同中商务方面的条款进行讨论,包括工程合同价款、支付条件、支付方式、预付款、履约保证、保修金、合同价格的调整、货币可兑换风险的防范等);与技术谈判是不能分割的。

4、合同拟定

l谈判的策略和技巧

1、掌握谈判议程,合理分配各议题时间;

2、高起点战略(谈判的过程就是各方妥协的过程,先苛刻再放水,先紧后松);

3、注意谈判氛围(因利益冲突其中,宜场外公关,如宴请);

4、拖延与休会(陷入僵局时)

5、避实就虚(以己长攻彼短)

6、对等让步(用自己的退让要求对方的让步);

7、分配谈判角色(鹰鸽分工,配合默契);

8、善于抓住实质性问题(关注重点,避免被对方牵着走)。

四、签订建设工程合同应注意的问题

1、仔细阅读使用的合同文本,掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。

2、严格审查发包人资质等级(建设相关手续是否齐全)及履约信用(营业执照、资信等级、资金是否已落实或可能落实)。

3、关于工期、质量、价格的约定,是施工合同最重要的内容。

4、建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议(造价很难一次性包死而不作调整,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发和确认作出明确规定)。

5、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任及其相互关系。

6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

7、不可抗力要量化

8、运用担保条件,降低风险系数。

9、对材料设备采购、检验,施工现场安全管理,违约责任等条款也应充分重视,明确具体约定。

10、不完善之处,需要依照实际情况及时签订补充协议、变更协议,调整各方权利义务。

第十章建设工程合同履行管理

介绍:合同履行过程中,如何遵照合同约定顺利地履行合同双方的权利和义务,实施合同控制和变更管理。掌握在合同履行过程中如何通过合同条款相关规定对工程变更进行控制。

重点:合同履行原则、合同控制方法、工程变更及价款的确定。

一、工程合同履行概念及原则

建设工程合同履行——指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求,你知道

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中央住房规定

各自履行合同义务的行为。根据当事人履行合同义务的程度,合同履行可分为全部履行、部分履行和不履行。

履行原则:

1、实际履行原则(按合同履行义务,不能以违约金、赔偿金、罚款来代替合同标的);

2、全面履行原则(完成合同约定的数量、质量、标准、价格、方式、地点和期限等义务);

3、协作履行原则(互谅互助,提供便利);

4、诚实信用原则(讲究诚实、恪守信用、实事求是、认真善意);

5、事情变更原则(失去合同履行基础、当事人双方利益重大失衡等情况发生时)。

二、建设工程合同实施控制

l概述

实践证明:一个不利于承包商的合同会使合同实施和合同管理非常艰难;一个有利的合同如果在实施中管理不善,同样不会有经济效益。

1、合同实施(承包方组成项目班子,熟悉合同条款,保证全面履行合同)

2、合同实施主要工作

1)建立合同实施的保证体系

2)监督承包商的工程小组和分包商按合同施工,并做好各分合同的协调和管理工作

3)对合同实施情况进行跟踪,搜集合同实施信息和各种工程资料,并作出相应的信息处理(找偏差、分析、提出问题和改进意见)

4)进行合同变更管理

5)日常的索赔和反索赔

l合同实施控制

1、控制——就是行为主体在变化的条件下实现其目标,按照实现拟定的计划和标准,通过各种方法,对被控制对象实施中发生的各种实际值与计划值进行检查、对比、分析和纠正,以保证工程实施按预定的计划进行,顺利地实现预定的目标。

合同控制——指承包商的合同管理组织为保证合同所约定的各项义务的全面完成及各项权利的实现,以合同分析的成果为基准,对整个合同实施过程进行全面监督、检查、对比和纠正的管理活动。

合同控制的目的、目标和依据

序号

控制内容

控制目的

控制目标

控制依据

1

成本控制

保证按计划成本完成工程,防止成本超支和费用增加

计划成本

各分部分项工程、总工程的计划成本,人力、材料、资金计划,计划成本曲线

2

质量控制

保证按合同规定的质量完成工程,使工程顺利通过验收,交付使用,达到预定的功能要求

合同规定的质量标准

工程说明,规范,图纸,工程量表

3

进度控制

按预定进度计划进行施工,按期交付工程,防止承担工程拖延责任

合同规定的工期

合同规定的总工期计划,业主或工程师批准的详细施工进度计划

4

合同控制

按合同全面完成承包商的责任,防止违约

合同规定的各项责任

合同范围内的各种文件,合同分析资料

合同被动控制流程图

图略……

合同的主动控制——就是预先分析目标偏离的可能性,并拟定和采取各项预防性措施,以保证计划目标得以实现。(计划、风险识别和控制、高效组织、应急预案、余地、沟通)

2、合同控制的日常工作(落实、协调、指导、参与)

3、合同跟踪

4、合同实施偏差分析

5、合同实施偏差处理

三、建设工程合同变更管理

l概述

合同变更——指合同成立后,履行完毕以前由双方当事人依法对原合同条款进行的修改。包括:

1、导致设计图纸、成本计划、支付计划、工期计划、施工方案、技术说明和适用的规范等定义工程目标和工程实施情况的各种文件作相应的修改和变更。

2、引起合同双方、承包商的工程小组之间、总承包商和分包商之间合同责任的变化。

3、有些工程变更还会引起已完工程的返工、现场工程施工的停滞、施工秩序被打乱及已购材料出现损失。

l合同变更起因

业主新指令;各种人员导致的图纸修改;工程环境变化;新技术应用;政府新要求;合同实施出现问题等。

l合同变更范围

合同变更只能在原合同规定的工程范围内变动,业主和工程师应注意不能使工程变更引起工程性质方面有实质性的变动,否则应重新签订合同。

第十一章工程合同风险管理

介绍:工程合同风险管理的基本概念、特征、合同风险的形成因素,工程合同风险的识别方法,合同风险分析的主要内容和目的,合同风险防范的常用方法。

重点:风险的概念、特征、识别、防范等理论,合同风险类别及防范。

一、概述

l建筑工程风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程特点决定的。

风险——指在从事某项特定活动中因不确定性而产生的经济或财务损失、自然破坏或损伤的可能性。

风险的特征(本质及发生规律):客观性、不确定性、可预测性、损失性、结果双重性。

l合同的目的就是为了确立各方的权利、义务与职责,并在各方之间分配风险;接受某项责任就意味着要承担相应的风险,即因自身准备不充分、能力欠缺、疏忽、过失或者外界因素对事件的干扰而导致不能履行该责任的风险。

l工程合同的风险因素

1、合同签订和履行带来的风险(合同条款不完善;合同中未规定风险转移条款或规定的不够完善;合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款;发包方资信因素;选择分包不当;工程师工作的低效率带来的风险)

2、建设工程合同的自身特点与履行环境带来的风险(建筑风险、市场风险、信用风险、环境风险、政治风险与法律风险)

l风险分配的原则

1、从项目整体效益的角度出发,最大限度地发挥双方的积极性;

2、公平合理,责权利平衡;

3、符合惯例

二、工程合同风险识别与分析

三、工程合同风险防范

风险防范——也可称作风险的回应,主要有风险回避、风险降低、风险转移和风险自留四种基本形式。

风险管理是一门重要学科,需要多加研究和制定对策、预案。

第十二章工程建设合同争议的管理

介绍:工程合同争议的含义、产生的原因及几种常见形式,并对解决工程合同争议的三种主要方式——和解与调解、仲裁和诉讼进行了详细的分析。

重点:工程合同争议的种类及解决方式,仲裁和诉讼的法律知识。

一、概述

l工程合同争议产生的原因

1、合同订立形式不当

2、合同主体不合格

3、合同条款不全,约定不明确;

4、草率签订工程合同

5、合同缺乏违约具体责任

l常见的工程合同争议

1、工程价款支付主体争议

2、工程价款支付争议

3、工程工期拖延争议

4、安全损害赔偿争议

5、工程质量和保修争议

6、合同中止及终止争议

二、合同争议的和解与调解

三、合同争议的仲裁

四、合同争议的诉讼

第十三章工程合同索赔管理

介绍:索赔的概念、索赔的分类、索赔的程序和索赔文件的编制,工期索赔和费用索赔的计算,反索赔的内容。

重点:工期索赔值和费用索赔值的计算。

一、概述

索赔——指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而应由对方承担责任或风险的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和时间补偿的方法。索赔是经济补偿行为,而非惩罚。

索赔特征:双向的(承发包双方都可以向另一方提出);只有实际发生了经济损失或权利损害的一方才能向对方索赔;索赔是一种未经对方确认的单方行为,它与工程签证不同。

索赔按目的分:工期索赔、费用索赔

索赔按所依据的理由分:合同内的索赔、合同外的索赔、道义索赔

索赔按事件性质分:工程延期索赔、工程变更索赔、工程终止索赔、工程加速施工索赔、意外风险和不可预见因素索赔、其他索赔

索赔按处理方式分:单项索赔、综合索赔

二、索赔程序及文件

索赔文件的内容:标题、事件、理由、结论、详细计算书、附件

对索赔证据的要求:真实性、全面性、关联性、及时性、具有法律证明效力

索赔程序:

1、索赔事件发生后28天内,承包商向工程师发出索赔意向通知书;

2、发出索赔意向通知后28天内,承包商向工程师提出补偿经济损失或延长工期的索赔报告及有关资料;

3、工程师在收到索赔报告后28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

4、工程师在收到索赔报告后28天内未予答复,视为承包商提出的该项索赔要求已经得到工程师认可。

三、索赔值的计算

l工期索赔值的计算

1、单方面工期延误的索赔

2、共同延误下的索赔

l费用索赔值的计算

1、费用索赔的原因(由于合同环境发生变化使承包人遭受了额外的经济损失):

1)业主违约

2)工程变更

3)业主拖延支付工程款或预付款

4)工程加速施工

5)业主或工程师责任造成的可索赔费用的延误

6)非承包人原因的工程中断或终止

2、费用索赔的费用构成

1)人工费(包括生产工人的工资、津贴、加班费、奖金等)

2)材料费

3)机械设备使用费

4)现场管理费(现场管理人员的费用、办公费、通信费、差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、保险费、工程排污费、供热供水及照明费。它一般占工程总成本的5-10%)

5)总部管理费(是承包人总部发生的为整个企业的经营提供支持和服务所发生的管理费用,一般约占企业总营业额的3-10%)

6)利息

7)利润

3、索赔费用的计算方法:分项法、总费用法

四、反索赔

反索赔的含义理解:

1、认为承包人向业主提出赔偿要求是索赔,而业主向承包人提出补偿则认为是反索赔;

2、认为索赔是双向的,业主和承包人都可以向对方提出索赔要求,任何一方对对方提出的索赔要求的反驳、反击则认为是反索赔。

反索赔的作用:

1、减少或预防损失的发生

2、一次有效的反索赔可影响对方的索赔工作,使对方的索赔要求无法实现;

3、反索赔工作同索赔一样,也要进行合同分析、索赔事件调查、责任分析等工作,而相应资料能否收集齐全是与企业管理水平的好坏分不开的。

反索赔的内容:

1、防止对方提出索赔(防止自己违约;研究合同、收好证据、在对方索赔中不被动;先发制人,用先索赔的方法积极防御)

2、反击或反驳索赔报告

第十四章工程合同文档与信息管理

一、工程合同文档管理(程序化、规范化;分阶段、一体化管理)

二、工程合同信息管理(形成信息系统,让信息发挥作用)

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