谈一般保证的先诉抗辩权

导读:
是指保证人和约定当 不履行时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为和,一般保证是指在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承证责任,一般保证 的保证人在主合同纠纷未经或者,并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前,对债务人可
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  是指保证人和约定当 不履行时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为和,一般保证是指在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承证责任,一般保证 的保证人在主合同纠纷未经或者,并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担责任。此属一般保证保证人的先诉抗辩权。

  一 一般保证保证人先诉抗辩权的行使条件。

  行使先诉抗辩权必须具备如下条件。

  1 只有中明确约定保证人的保证责任是一般保证 ,保证人才能享有先诉抗辩权,这一点非常重要,因为我们国家是以连带责任担保为普通,以一般保证担保为例外的。

  2 行使先诉抗辩权的时间和条件,根据担保法第十七条第二款的规定,即:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证 责任。也就是说保证人在诉讼或者 仲裁前,或在诉讼或者中以及中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。

  3 先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务,延缓保证责任的承担,谈一般保证的先诉抗辩权干瞪眼 选房子 131108 爸爸 去哪儿。而不是不承担保证责任了。

  二 一般保证保证人行使先诉抗辩权的限制性条件。

  先诉抗辩权固然是为保护一般保证人的利益设置的,但是如果不对其加以限制,势必给债权人带来不利,因而担保法作了如下限制性 规定。

  1 债权人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难,这里包括债务人下落不明,移居境外,且无财产可供执行,因此,债权人请求债务人履行债务发生重大 困难主要是指债务 人下落不明或者移居境外,并且无财产可供执行。这里应注意的是债务人的住所变更和债权人向债务人请求履行债务发生重大困难之间有因果关系,并且二者缺一不可。

  2 债务人进入破产程序。

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  债务人进入破产程序,这本身表明债务人已经资不抵债,失去清偿债务的能力。债权人此时只能保证人清偿债务。在这种情况下,保证人不得行使先诉抗辩权,担保法规定:&.人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的”,保证人不得行使先诉抗辩权,对于此规定,不能机械地从字面理解,而应掌握法律的精髓,即只要法院受理债务人的破产案件,不论债权人是否曾向法院或者向申请仲裁,也不论债权人是否已取得执行名义的判决或者仲裁,更不论债权人是否已向债务人请求履行债务,债权人均可以直接请求一般保证保证人承担保证责任,保证 人不得以任何理由主张先诉抗辩权。

  3 保证人抛弃先诉抗辩权。

  债权人请求保证人承担保证责任的,保证人没有主张先诉抗辩权,而径行清偿债务或者承担清偿债务的,应当视为保证人抛弃先诉抗辩权。担保法规定,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,不得再主张先诉抗辩权。

  三 一般保证保证人先诉抗辩权的法律保障。

  1 诉讼程序上的保障。

  (1)一般保证的保证人与债权人未约定的,保证期间为主债务履行届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证 人免除保证责任;债权人提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用的规定。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼 或者申请仲裁的,以判决或者仲裁裁决生效之 日起,开始计算保证 合同的。根据担保法及其适用解释的以上规定 ,可以看出,在一般保证 的情况下,主债务要想起诉保证人,必须同时具备两个条件:第一人必须在主债务履行期届满之日起 六个月内对主债务 人主张权利,提起诉讼或者申请仲裁:第二必须在主债权人与债务人之间判决或者仲裁裁决生效之日起,二年内起诉保证 人,如超过起诉保证人的诉讼时效,债权人则无权起诉一般保证的保证 人。

  (2)担保法明确规定:&.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,主债务诉讼时效中止的,保证债务诉讼时效同时中止。”也就是说,当主债务诉讼时效中 断,中止时,起诉保人的诉讼时效同时中止,中断。以此来保障主债权人先起诉主债务人,等判决下来 之后,才能起诉保证人,从而保障了 一般保证人先诉抗辩权的行使。

  (3)担保法解释规定:一般保证的债权人向债务人和保证 人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同参加诉讼。但是,应当在中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不履行债务时,由保证人承担保证责任。这也就是说,法院为了简化诉讼程序,也可以受理债权人将债务人,一般保证 的保证人一并起诉的诉讼,但为了保障一般保证保证 人的先诉抗辩 权,法院在判决书中应明确写明,在债务人财产依法强制执行后,仍不能得到全部履行时,才由保证人承担责任,即才可以执行保证 人的财产。

  2 实体权利的保障。

  保证人行使先诉抗辩权后,债权人有义务先对主债务人的财产强制执行,否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责,担保法解释规定:一般保证的保证人在主债权履行期届满后,向债权人提供 了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该 财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供 可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。这也就是从实体上保障了一般保证人的先诉抗辩权。

  综上所述,只有正确理解与应用一般保证的先诉抗辩权,才能充分保障 一般保证保证人的合法权益。

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