FIDIC合同条件实用技巧——索赔条件和案例分析综合管理

导读:
FIDIC合同的框架关系是业主、咨询工程师、承包商之间的三位一体。 咨询工程师在业主与承包商之间起着过滤器和筛子的作用,他应该在业主与承包商之间独立地根据合同秉公决断,即将有关的合同条款套用到发生的具体事件上,公正无倚地监督项目实施。 咨询工程师
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FIDIC合同的框架关系是业主、咨询工程师、承包商之间的三位一体。
咨询工程师在业主与承包商之间起着过滤器和筛子的作用,他应该在业主与承包商之间独立地根据合同秉公决断,即将有关的合同条款套用到发生的具体事件上,公正无倚地监督项目实施。

咨询工程师并不作为合同中的任何一方,因而为了项目实施,他有权作为中间人对业主和承包商发出指令并约束双方,行使法律上准仲裁人的权利,业主无权影响甚至干涉咨询工程师的决定。同时,承包商应该切记:业主为咨询工程师所提供的服务支付薪水。在这个意义上,可以说业主又是咨询工程师的主人。

作为承包商,履约过程中日常工作主要是与咨询工程师交往,许多具体事宜在实施前需先获其认可及推荐。要特别注意,与咨询工程师和业主的一切往来必须采用书面形式,函件中应尽量引据合同条款及有关事实,并建立发文的签收制度,做到有理有据。

中国土木工程公司在某国承建的一个公路项目系采用FIDIC合同1977年第三版,合同额为981万美元,工期24个月,咨询工程师来自英国一家老牌咨询公司。

项目在实施过程中,遇到该国与邻国发生争端,邻国单方面关闭两国边境,停止向这个内陆国家提供燃油,造成项目主体工程停工9个多月,为合同工期的37%强,属于重大风险。我方依合同有关条款,据理力争,经过一年多的艰苦交涉,最后获得燃油危机索赔成功。索赔金额达429万美元,是合同额的44%,并就此顺延工期29个月。

该项目在燃油危机发生后,在与咨询工程师及业主的索赔交涉中,经过认真研读标书,我们主要运用了FIDIC合同以下有关条款。
第2款咨询工程师的权利和义务
业主一般在合同特殊条款中加入限定:“对于给承包商增加额外费用、核定索赔金额、确认延长工期等将导致工程追加开支的决定,咨询工程师必须事先报经业主批准”。中国土木工程公司承建的该项目即加列特殊条款第2.3款,增加对咨询工程师的权力限制。所以,应该注意在努力做好咨询工程师疏导工作的同时,切不可忽视业主在决定索赔、延长工期时的重要作用。

在索赔过程中,咨询工程师多次引用此款的限定,推托无权决定对项目增加额外费用。因此,要随时协调并处理好业主、咨询工程师和承包商之间的三角关系
第12款标书的完备性
这是承包商在遇到不利的外界障碍或条件时,保护自己、防范风险而经常使用的条款之一,属FIDIC合同核心条款,是各类索赔的理论依据。在工程施工过程中,如果遇到外界条件或人为重障碍,而这些又是一个有经验的承包商在报价和编制标书时无法合理预见到的,此时承包商可以根据该条款和第52.5款向业主提出索赔,或者要求咨询工程师按第40.1款发出暂时停工令,追加额外费用。中国土木工程公司在项目实施中所遇燃油危机显然是“一个有经验的承包商无法合理预见到的”,咨询工程师和业主对此均无异议,承认属于“人为障碍”。

第13.1款应遵照合同工作
该款明确规定承包商应严格按合同施工直至竣工,以达到咨询工程师的满意为标准。但是,开宗明义地将这一规定限制在“除法律或实际上做不到”的条件之下。因此,如果签约后发生重大风险事件致使合同中途受阻,承包商可根据这一限定及第66款而解除履约。

燃油危机的发生,使中国土木工程公司的履约“实际上做不到”——道理很简单:没有燃油,无法施工。因而,我方在燃油危机中采取的策略是:要么与业主终止合同,要么使其支付令人满意的索赔款,逼业主两者取一,以终止合同为有力手段,促成巨额索赔。

第20.2款意外风险
发生意外风险的同时也伴随有创收机遇,如果控制和利用得好,

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可以争取到对我有利的经济索赔。该款属FIDIC合同核心条款,应与第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中国土木工程公司认为这两个国家的关系紧张构成敌对行为,由此导致的燃油危机是混乱,属于意外风险和特殊风险,阻碍了我方正常履约,因而我方有权为此获得业主的经济赔偿,并得到了咨询工程师的认可和支持。这是我们索赔成功的理论基础。

请注意,FIDIC合同1988年第四版对此做了修改,改称“业主的风险”,明确如遇这类风险时由业主承担经济损失,主要是由于意外风险的说法并非十分清楚,而且容易误解——有人可能争辩说自然力的所有风险都可以预见,不应算做意外,所以很难检验。

第40.1款暂时停工
燃油危机发生后,中国土木工程公司即一再致函咨询工程师,要求按此款规定发出暂时停工令,以便作为经济索赔及下步工作的法律依据。尽管该款授予咨询工程师暂停工程进展的权力,但是,如果他出于某种目地而借口第2.3款限权拒绝下停工令,则在仲裁时仲裁人将了解当时的实际情况,确认是否发生了第20.2款的风险情形。若属实,仲裁人即可纠正咨询工程师的错误,补下停工令并具有法律效力。

发生重大风险事件后,对业主和承包商最经济的解决办法就是暂时停工,以减少双方费用。如果这时承包商即不能施工又没有合法停工令,势必造成所有人员、设备和材料等耗在工地,同时不断发生未知费用,而业主应为此承担全部经济损失,只能增大业主的赔偿金额。

尽管工程师管理合同的权力可能有限,但如果所遇情形确需工程暂时停工,则为了项目本身和业主、承包商双方的利益,咨询工程师无疑应该发出停工令。
第40.2款暂时停工超过90天
该项目因缺乏燃油供应,停工达270多天。在实际停工的第31天时,我方致函咨询工程师要求继续施工,而当时根本没有燃油供应,复工仅是一句空话。在第90+28天后即又按此款规定提出与业主终止合同,并要求业主支付第69款业主违约项下的索赔款。

在交涉中应特别注意做到有理、有利、有节。由于这条公路是进出该国首都的生命线,当业主和咨询工程师一再拒绝终止合同后,我公司提出若业主不愿终止合同,也可根据该款规定进行合同部分删除,删掉对我不利的已经停工超过90+28天之全部工程,将原合同视为无效合同,仅保留利润丰厚的已有道路养护,因为该部分工程计价付款是采用很保守的英国点工标准。如果业主仍要求我公司实施原工程,则属于合同翻新,双方必须协商调高有关单价。

第44款竣工期限的延长
延长工期对于国际承包工程至关重要:既可避免合同罚款,又可索赔延期管理费。对于正常的工期延长,承包商享有获得补偿延期管理费的合法权益。根据合同一般条款,咨询工程师确认延长工期即有法律效力。但是,业主通常在第2.3款的特殊条款中再限制咨询工程师的权力,包括对因延长工期而可能造成项目增加费用等,把最终的决定权掌握在业主手中。

如遇业主或咨询工程师无理拒绝延期,承包商有权为此索赔赶工费。

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。该项目原合同工期为24个月。经过交涉,迄今我方已就各类风险因素如燃油危机、罢工骚乱和业主征地延误等,获得咨询工程师及业主正式书面确认延长35个月,其中燃油危机延长29个月,罢工骚乱延长2个月,业主征地延误4个月。

第51.2款书面变更令
该款与第1.2(3)款合用对承包商自我保护非常有用。若遇咨询工程师对事件不给予书面确认,

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承包商可在7天内书面确认,而咨询工程师对这一确认在14天内不做出书面反驳,则承包商的书面确认即被认为是咨询工程师的指令,因为根据第1.2(3)款之规定并不局限于变更令。

燃油危机发生后,咨询工程师拖而不发停工令,我方即按此条款书面确认实际停工,而咨询工程师又根本无法否认停工的事实,从不反驳我方发函。因而根据此条款,可认为咨询工程师已经发出暂时停工令,并成为我方引用其他合同条款进行交涉的基础。

第52.5款索赔
这是FIDIC合同核心条款。
风险出现的同时也就形成了索赔环境,承包商应在任何引起索赔事件发生后的28天内提出经济索赔,并可就以下条目进行索暗:
1.直接费,如工费、料费、机械折旧费或机械闲置费;
2.管理费
3.赶工费
4.额外发生的工、料、机费
5.延长工期及延期管理费
6.资金回收(Recapmlization),在索赔时应注意避免使用“利润”的提法;
7.业主拖延支付索赔而致使承包商损失的利息;
8.整理索赔时发生的费用(据实报销);等等。
承包商的任何索赔都应为书面的,并注意做好现场日志,及时提交索赔详单和依据。
中国土木工程公司在有关索赔的函件中均反复引用该款,并按月提交索赔报告及证据。在交涉索赔时应避免给人以借机敲索的印象,否则可能适得其反。索赔金额要有合同条款及事实依据,合情合理,证明承包商确有经济损失,以争取咨询工程师的同情和支持。

第60款验工证书与支付
这是一条关键性条款,可以充分防范业主付款能力的风险,避免业主寻找各种借口拖延支付。但业主通常在特殊条款中取消对其付款的天数限制或将期限改为60天或90天。

对于前者,因属原则问题,承包商不应接受,否则对业主付款失控。承包工程这一商务活动的核心正是付款,验工计价资金的周转快慢对顺利实施整个项目有着直接影响。如果业丰在合同规定期限内不能按约付款,根据第69款属严重违约,承包商就有提出终止合同的主动权。理论上,在终止原合同后如果业主要求承包商继续履约,则属合同翻新,这时就要重新议标并协商价格,届时承包商将处于十分有力的地位。若承包商在综合考虑各种因素后不准备与业主终止合同,也可据此条款向业主索要拖期利息。

中国土木工程公司在项目实施过程中,遇业主几次拖延若干天付款,即按该款规定致函并出示证据,均获咨询工程师推荐,批复支付拖期利息。
第65.5款特殊风险
应该与第12款、第20.2款、第52.5款等合用。发生这类风险后,应由业主承担有关经济损失,因为承包商不可能在投标时将各种重大风险折算成价格放入总标价。这种在报价时预列过多的特殊风险基金之做法,并不经济且无疑将加大业主的项目成本。FIDIC合同条款的合理之处就在于如遇各类风险情况,业主将以索赔的形式赔偿承包商因此造成的经济损失。

第66款合同中途受阻
当履约过程中发生双方无法控制的任何情况,灾难性地改变了签约时的条件,这时可以抓住时机,利用该款排除重大风险,解除已签不利合同。
中国土木工程公司所遇燃油危机就属于这种情况,因而可以充分引用此款,借终止合同促成索赔,变风险事件为创收良机,尽可能减少承包商的风险损失。
第67款争端的解决
该条款对于排除重大风险具有特别意义,是承包商防范风险的主要措施之一。签约前对于这一合同条款应该特别注意,不宜接受对我不利的仲裁条款和机构。因为一旦签约,承包商只有履约的义务,几乎无法否认已签法律文件,要想摆脱困境、解除合同,只有求助于仲裁。

我方合同采用的是较公正的、国际通用的联合国国际贸易UNCITRAL仲裁规则。起初,咨询工程师的准仲裁是按线性回归的纯数学模式,根据我方燃油危机前的验工计价总额及有关曲线,向业主推荐支付我公司175万美元索赔款。但是,我方不接受这一准仲裁,并进而按该款提出付诸国际仲裁,同时请好国际名律师准备出庭。

根据该条款,仲裁人可以复查、修改并否决咨询工程师过去的一切决定。业主这时开始惧怕仲裁败诉,提出希望与我方友好协商解决争端。
在按合同进行经济索赔的同时,我们也认真分析了项目所在国的国情及其对华关系,配合加强外交活动,依靠我国驻该国使馆、经参处的全力支持和帮助,中国土木工程公司最后共拿回429万美元燃油危机索赔款。比咨询工程师的推荐多拿回254万美元,由此可见仲裁条款的重要性。

第69款业主的违约
承包商对此款规定的业主违约行为应了如指掌,时刻掌握主动权。因为签约后必须双方共同遵守履行,不能只是对承包商单方加以限制。在业主违约造成终止合同后,双方仍可以自由协商有关承包商恢复工作、继续实施原合同的问题,这时已形成对承包商十分有利的合同翻新条件。

终止合同是一个重要的法律问题,除了合同条件本身之外,还要仔细审查合同法并分析各种相关因素,尤其是分析项目所在国的有关情况,以确定终止合同对双方的影响。

强调咨询工程师的重要作用及做好其疏导工作,并非意味着一切唯命是从,要掌握柔中有刚,原则问题上可以按合同据理力争的绝对不能让步。有一次在与咨询工程师交涉索赔金额时,我方复函根据合同条款和事实毫不退让。当时回国休假的咨询主管工程师甚至从英国打长途电话与我争辩,试图维护其错误立场,但我们并没有做出任何让步。

国际承包项目的合同管理及实施是一个复杂的系统工程,涉及政治、外交、管理、气候、材料设备、财务监控、现场环境和人际关系等多种因素。在CPM图中对于关键项、点如果管理控制得当,运用合同有关条款妥善处理风险,把握机遇,变某些风险因素为效益机遇,应能达到预期的最佳目标。

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