中华人民共和国企业破产法司法解释征求意见稿

导读:
第一章总则 第一节一般规定 一、(破产原因) 债务人有下列情况之一的,为发生破产原因: (一)不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务; (二)不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力。 对债务人存在破产原因的判断,不以对其债务负有连带责任人
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第一章总则

第一节一般规定

一、(破产原因)

债务人有下列情况之一的,为发生破产原因:

(一)不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务;

(二)不能清偿到期债务,并且明显缺乏清偿能力。

对债务人存在破产原因的判断,不以对其债务负有连带责任人也丧失清偿能力为条件。

“不能清偿到期债务”是指:(一)债务的履行期限已经届满且无争议,或经生效法律文书确定;(二)债权人提出清偿要求;(三)债务人以明示或默示方式停止清偿。

债务人与债权人以对账单等形式确认债务且无其他证据推翻的,视为对债务无争议。

债务人对到期债务未能清偿且发生下列情况之一的,人民法院可推定债务人以默示方式停止支付:(一)债务人被吊销营业执照;(二)债务人停业不再经营;(三)债务人法定代表人隐匿且无其他负责人员;(四)债务人转移、隐匿或以其他方式非法处置财产,逃避债务。

债务人对到期债务未能清偿且发生下列情况之一的,人民法院可推定债务人明显缺乏清偿能力:(一)债务人的资产负债表显示全部资产总额不足以偿付其所负的全部债务。(二)债务人经强制执行后仍不能履行生效裁判文书确定的金钱债务。

二、(管辖)破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人主要办事机构难以确定的,由其主要注册登记所在地的人民法院管辖。

基层人民法院管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。中级人民法院管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。

人民法院经审查认为本院没有管辖权的,应当裁定对破产申请不予受理。

破产案件需要指定管辖的,依照民事诉讼法第三十七条、三十九条的规定办理。

债权人提出破产申请,债务人对法院管辖权有异议的,应当依据企业破产法第十条的规定自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。

三、(上级法院对破产程序的监督)最高人民法院发现各级人民法院,或者上级人民法院发现下级人民法院在破产程序中作出的裁定确有错误的,应当通知其纠正;不予纠正的,可以裁定指令下级人民法院重新作出裁定。

破产程序中与债权人、债务人有关的民事诉讼,因适用审判监督程序引起结果变更的,不影响已经进行的破产程序的效力。

四、(裁定的生效日期)企业破产法及相关司法解释中规定的裁定,除另有规定外,自作出之日起生效。

五、(重整和解程序的条文适用)重整、和解程序中,企业破产法中与第八章与第九章不冲突的其余条文,均予适用。

第二节跨境破产

一、(本国破产管理人申请外国承认的义务)破产案件管理人应依据企业破产法第五条第一款的规定,遵照债务人域外财产所在国的法律,提出申请要求该国承认与执行中华人民共和国的破产案件判决及裁定。债权人会议认为该行为不具备经济合理因素的,可以决定不提出申请。

二、(具有管辖权的法院以及外国代表申请的条件)在外国破产程序中被外国法院授权管理或者临时管理债务人资产或事务的外国代表有权申请承认外国破产程序,申请应向外国债务人位于中华人民共和国境内的主要财产所在地的中级人民法院提出。外国代表提出上述申请,应缴纳相关费用,并提交下列材料:

1、请求承认的申请书

2、该外国程序启动和指定该外国代表的决定的副本或者外国法院出具的、证实该外国程序存在和指定该外国代表的证明;

3、身份证明材料:申请人为自然人的,应当提交身份证件的复印件;申请人为法人或者其他组织的,应当提交法人或者其他组织注册登记证书的复印件;

4、关于外国代表所知的、针对该债务人的所有外国程序的说明;

5、人民法院认为需要提交的其他文件

上述材料应附证明无误的中文译本,其中第2、3项材料应当经过相应的公证和认证程序。

三、(外国申请的实质审查条件)人民法院经审查后认为外国程序违反了企业破产法第五条的规定或者存在下列情况的,可以不予承认该外国程序或者对已经作出的承认予以撤销。

1、承认外国程序违反公序良俗

2、外国程序歧视或者不能够公平对待参与该程序的中华人民共和国债权人;

3、该案的外国程序中存在欺诈行为

四、(救济措施)人民法院作出裁定承认外国程序前后,可以根据外国代表的请求,依法给予临时性或非临时性的救济措施。上述措施包括中止或终结债务人为被告的诉讼程序、执行程序,禁止处分债务人位于中华人民共和国境内的财产等。

五、(外国代表在获得承认后对财产的处置)人民法院承认外国程序后,外国代表有权代表债务人在中华人民共和国境内提起诉讼或应诉,并根据法律的规定参与以债务人为当事一方的其他司法程序。对于中华人民共和国境内权属关系明确、不存在债权债务纠纷或者纠纷能够自行解决的财产,外国代表可以直接处置。处置方式应遵守中华人民共和国的法律。外国代表将处置取得的财产转移至中华人民共和国境外时,应取得人民法院的书面许可。

六、(港澳台以及其他条约的特殊规定)中华人民共和国与其他国家或者香港、澳门、台湾地区对跨境破产有司法协助条约或其他专门规定的,优先适用司法协助条约或专门规定。

七、(中华人民共和国境内启动的破产程序的域外效力)在中华人民共和国境内企业的破产程序,如果境外法院不予承认,境外债权人对债务人的财产通过包括自行取得、强制执行等手段,获得超出破产程序其他债权人的清偿比例,其他债权人向受理破产案件的人民法院起诉,要求冻结、扣押该债权人在中华人民共和国境内的财产,并将该财产纳入债务人财产,以使该债权人与其他债权人获得同样的清偿比例。但冻结、扣押的财产应当以该债权人获得的境外财产额为限。

第二章申请和受理

第一节申请

一、(申请人必须明确申请的具体破产程序)债务人向人民法院申请破产,债权人向人民法院申请债务人破产,应当根据企业破产法第七条之规定,明确具体申请的破产程序。申请人同时提出重整、和解或者破产清算申请的,人民法院不予受理。

不同申请人同时提出有关债务人的重整、和解或者破产清算申请的,人民法院应当组织申请人和债务人协商确定具体的破产程序。协商不成的,有关债务人的重整或者和解申请,人民法院不予受理。

(另一种意见:协商不成的,由人民法院视案件情况决定受理相应申请。)

二、(债务人申请破产的决策程序)债务人向人民法院提出破产申请的,应当经过债务人股东会、股东大会、开办人或者其他依法履行出资义务的人议决同意。

债务人系国有独资企业、国有独资公司或者国有资本控股公司的,破产申请应当经过对债务人履行出资人职责的国有资产监督管理机构的同意。

三、(金融机构的破产申请主体)经过行政清理的金融机构发现有企业破产法第二条规定情形,国务院金融监督管理机构或者其委托的行政清理组申请对该金融机构进行破产清算的,人民法院应予受理。

金融机构有企业破产法第二条规定情形,国务院金融监督管理机构申请对该金融机构进行破产或重整的,人民法院应予受理。

金融机构或者其债权人申请对该金融机构进行破产清算、和解或者重整的,申请人应当取得国务院金融监督管理机构的批准,未经国务院金融监督管理机构批准的,人民法院不予受理。

四、(债权人申请破产积极条件)债权人对债务人的债权未符合下列条件之一的,债权人申请对债务人进行破产清算、和解或者重整,人民法院不予受理:

(一)债权合法、有效,且未超过诉讼时效或者申请执行期间的;

(二)债权为具有金钱或财产给付内容的到期债权;

(三)债权已由生效法律文书确认,经法院强制执行无法得到全部清偿的;或者虽未经法院强制执行,但债务人作为被执行人在其他执行案件中不能清偿债务的;

(四)债权虽未经生效法律文书确认,2014年长春房产交易新政策。但债务人对债权无异议且逾期清偿超过三个月的。

债权人据已申请的债权与债务人间存在未结诉讼的,在诉讼作出生效法律文书前,债权人不得提出破产申请。

五、(职工债权人申请破产的限制条件)经职工代表大会或者全体职工三分之二多数同意,债务人职工以企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的债权申请债务人破产的,人民法院应当受理。

六、(税务机关、社会保险费管理部门可以申请债务人破产)债务人出现企业破产法第二条规定的情形,并且欠缴税款、企业应缴部分社会保险费用或者法定住房公积金,税务机关、社会保险费用或者住房公积金管理部门申请债务人破产的,人民法院应当受理。

七、(债权人申请债务人重整的限制条件)债权人的债权总额低于人民币10万元或者人数少于5人,债权人申请债务人重整的,人民法院不予受理。

八、(清算责任人怠于申请破产清算的救济)债务人依照公司法进行清算时,发现资产不足以清偿全部债务,依法负有清算责任的人怠于履行破产清算申请义务,债权人申请债务人破产清算的,人民法院依法应当受理。

九、(司法清算转破产清算的限制)企业法人清算程序终结前,清算组以债务人尚未分配的财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产,不能清偿补充申报的债权,且补充申报前已经向其他权利人分配部分为由,向人民法院申请破产清算的,人民法院不予受理。

十、(申请人补正材料不计入受理审查期限)申请人向人民法院提出破产申请,应当按企业破产法及本解释的规定提交破产申请书和申请材料。申请人提交的材料不符合规定的,人民法院应当告知申请人需要更正、补充的材料,并在指定的期限内提交。

申请人更正、补充有关申请材料的时间,不计入人民法院对破产申请的受理审查期限。

十一、(债务人申请破产应当提交的资料)债务人申请破产,除本解释另有规定外,应当向人民法院提交下列材料:

(一)依据企业破产法第八条要求制作的破产申请书;

(二)债务人主体资格证明;

(三)债务人法定代表人或者主要负责人名单;

(四)债务人高级管理人员名单;

(五)财产状况说明,包括有形资产、无形资产、对外投资情况等;

(六)债务清册,列明债务人名称、住所、债务数额、债务形成时间和催讨偿还情况;

(七)债权清册,列明债权人名称、住所、债权数额和债权形成时间;

(八)有关财务会计报告;

(九)债务人涉及的担保情况;

(十)债务人涉及的诉讼、仲裁、执行情况;

(十一)债务人为国家出资企业的,职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国家出资企业的,职工安置预案应列明债务人解除职工劳动关系后依法应对职工的补偿方案;

(十二)职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况;

(十三)债务人股东会、股东大会、开办人或者其他依法履行出资义务的人同意申请破产的决议文件,但有证据证明债务人股东会、股东大会、开办人或其他依法履行出资义务的人无法履行职责的除外。

债务人系国有独资企业、国有独资公司或者国有资本控股公司的,还应当提交对债务人履行出资人职责的机构同意申请破产的文件。

十二、(债权人申请破产应当提交的资料)债权人申请债务人破产,应当向人民法院提交下列材料:

(一)依据企业破产法第八条要求制作的破产申请书;

(二)债权人的工商登记资料等基本情况;

(三)债权发生的事实及债权性质、数额、有无担保,并附证据;

(四)债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的证据;

(五)申请债务人重整的,重整的必要性和可行性评估材料。

十三、(清算责任人申请债务人破产清算应当提交的资料)清算责任人申请债务人破产清算,应当向人民法院提交下列材料:

(一)依据企业破产法第八条要求制作的破产申请书;

(二)清算责任人的基本情况或者清算组成立的文件;

(三)债务人未经清算的,债务人资产不足以清偿债务的财务报告;

(四)债务人经过清算的,债务人资产不足以清偿债务的清算报告;

(五)债务清册,列明债务人名称、住所、债务数额、债务形成时间和催讨偿还情况;

(六)债权清册,列明债权人名称、住所、债权数额和债权形成时间;

(七)债务人涉及的担保情况;

(八)债务人涉及的诉讼、仲裁、执行情况;

(九)债务人为国家出资企业的,职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国家出资企业的,职工安置预案应列明债务人解除职工劳动关系后依法应对职工的补偿方案;

(十)职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

第二节受理

一、(债权人申请破产申请书送达规定)债权人提出破产申请的,人民法院应当向债务人送达破产申请书及申请材料的副本。

债务人人员下落不明的,可以向债务人的股东、开办人、履行出资义务的人或者实际控制人送达。债务人的股东、开办人、履行出资义务的人或者实际控制人下落不明的,可以在受理破产申请的公告中一并送达。

二、(债务人行使异议权的规定)债务人对债权人提出的破产申请有异议的,可以对申请破产的债权的真实性,债务人是否不能清偿到期债务等向人民法院提出书面异议,并提交相关的证据材料。

人民法院认为有必要的,可以组织破产申请人、债务人对破产申请应否受理进行听证。与破产申请存在利害关系的人可以申请参加。

人民法院组织听证的时间不计入破产申请的立案审查期间。

三、(根据异议审查结果决定是否裁定受理)人民法院对债务人的异议进行审查后,应当自异议期满之日起十日内作出不予受理破产申请或者受理破产申请的裁定。

四、(破产申请不予受理或驳回裁定上诉的规定)人民法院不受理破产申请的,应当作出书面裁定,并说明不予受理的理由。

人民法院受理破产申请后至破产宣告前,或和解协议、重整计划提交债权人会议表决前,发现债务人在破产申请受理时不具备企业破产法第二条规定情形,债务人或者债权人请求人民法院裁定驳回破产申请的,人民法院应当依法予以支持。

申请人对不予受理或者驳回申请裁定不服,向上一级人民法院提起上诉的,上一级人民法院应当自上诉受理之日起三十日内作出裁定。申请人上诉理由成立的,裁定撤销原裁定,指令下级人民法院受理破产申请;申请人上诉理由不成立的,裁定驳回申请人上诉,维持原裁定。

五、(错误申请破产的赔偿责任)破产申请因申请人故意或者重大过失提交不实申请材料而被人民法院裁定驳回的,管理人请求申请人承担因履行职责而支出的必要费用,或者其他利害关系人请求申请人赔偿所受损失的,人民法院应当支持。

六、(破产案件审判组织形式)人民法院审理破产案件,对于企业改制。应当组成合议庭。但基层人民法院受理的事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件,可以由审判员一人独任审理。

七、(人民法院通知已知债权人的规定)人民法院受理破产申请后,可以授权管理人自受理裁定或者上一级人民法院指定受理裁定作出之日起二十五日内,向已知债权人发出书面受理通知,并在全国或当地有影响的媒体上予以公告。

已知债权人的范围可以根据债务人提交的债务清册,或者清算责任人提交的财务报告或清算报告予以确定。

八、(通知银行停止结算的规定)人民法院裁定受理破产申请后,应当自裁定作出时,立即通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动。

九、(破产申请前的财产保全措施)债权人提出破产申请,在人民法院受理破产申请前申请对债务人财产和银行账户采取保全措施,人民法院可以采取保全措施,必要时可要求申请人在债务人可能受到损失范围内提供相应担保。

十、(管理人接管财产期限)人民法院受理破产申请后,管理人应当尽快接管债务人的财产。

管理人应当自破产受理公告发布之日起二个月内接管债务人的印章、账簿和文书,确因客观原因实无法在二个月内完成接管的,经破产申请受理法院许可,接管期限可相应延长,但最长不得超过四个月。管理人接管债务人的印章、账簿和文书后,原因破产申请受理而中止的有关债务人的民事诉讼和仲裁程序恢复进行。债务人印章、账簿和文书下落不明的,由破产申请受理法院确定债务人财产的接管日期。

十一、(财产、资料的保管)人民法院受理破产申请后,债务人的有关人员擅自隐匿、处分、使用债务人的财产、印章,或者故意隐匿、毁损、涂改债务人账簿、文书等资料的,管理人请求债务人的有关人员承担民事责任,人民法院应当支持。

十二、(债务人的有关人员不得擅自以债务人名义对外经营)人民法院受理破产申请后,债务人的有关人员未经人民法院许可或者管理人授权,擅自以债务人名义对外从事经营活动造成债务人或者相对人损失的,管理人或者相对人请求债务人的有关人员承担民事责任的,人民法院应当支持。

十三、(管理人决定继续履行合同或者解除合同判断标准)人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理之前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,应当根据最有利于债务人财产利益的原则,及时决定解除或者继续履行,并书面通知对方当事人。

管理人怠于履行上述职责造成债务人财产损失的,债务人的债权人请求管理人承担民事责任的,人民法院应当支持。管理人承担民事责任支付的赔偿金归入债务人财产。

十四、(管理人请求继续履行合同的限制)债务人与对方当事人均未履行完毕的合同虽在破产申请受理之前成立,但合同约定一方当事人破产,对方当事人有权解除合同,且对方当事人行使合同解除权的,管理人要求对方当事人继续履行合同,人民法院不予支持。

十五、(管理人为继续履行合同提供担保规定)方案一:管理人为继续履行合同提供担保,对方当事人对提供的担保有异议的,由人民法院决定担保是否成立。

(方案二) 管理人为继续履行合同提供担保,对方当事人对管理人为继续履行合同提供的担保有异议的,管理人可以请求人民法院变更合同,变更合同不损害债权人利益的,人民法院应予准许。

十六、(债务人签订的租赁合同是否应当解除或者继续履行)人民法院受理破产申请后,债务人签订的租赁合同按下列规定处理:

(一)对未履行完毕的动产租赁合同,管理人可以根据最有利于债务人财产利益的原则,决定解除或者继续履行合同。

(二)债务人为出租人且租赁物尚未交付,管理人请求解除合同的,人民法院应当支持。

(三)债务人为出租人且租赁物已经交付,但租赁期尚未届满的,管理人应当继续履行合同。继续履行合同会造成债务人严重损失的,管理人请求解除合同的,人民法院应当支持。(另一种意见:管理人不得解除合同。)承租人对出租物作有添附的,添附价值就出租物享有优先受偿权(或添附价值就债务人财产享有取回权)。

(四)债务人为承租人但租期尚未届满的,管理人可以根据最有利于债务人财产利益的原则,决定解除或者继续履行合同。管理人决定解除合同的,债务人基于租赁合同预付的租金为债务人财产,管理人请求出租人返还的,人民法院应当支持。

十七、(债务人签订的融资租赁合同是否应当解除或者继续履行)人民法院受理破产申请后,债务人签订的融资租赁合同按下列规定处理:

(一)债务人为出租人且租赁物尚未交付承租人的,管理人请求解除融资租赁合同与租赁物的买卖合同,人民法院应当支持;

(二)债务人为出租人,且租赁物已经交付但租期尚未届满的,管理人应当继续履行合同,收取的租金为债务人财产,也可以将融资租赁合同项下的权利进行转让,转让的方式应当符合企业破产法的规定;

(三)债务人为出租人但租期已经届满的,管理人不应当续签合同。合同未约定租期届满租赁物归承租人所有的,租赁物为债务人财产;

(四)债务人为承租人且租赁物尚未交付的,管理人请求解除融资租赁合同,人民法院应当支持;

(五)债务人为承租人,且租赁物已经交付但租期尚未届满的,管理人可以根据最有利于债务人财产利益的原则,决定解除或者继续履行合同。管理人决定解除合同的,融资租赁合同终止,租赁物返还出租人。债务人基于租赁合同预付租金的,预付的租金为债务人财产,管理人请求出租人返还的,人民法院应依法予以支持。合同约定租期届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金的,且租赁物的价值超过欠付租金及其他费用的,管理人请求承租人返还部分租金的,人民法院应当支持;

(六)债务人为承租人,租期已经届满且合同约定租期届满租赁物归承租人所有的,且租金已全部支付的,租赁物为债务人财产。

十八、(解除财产保全措施的规定)人民法院受理破产申请后,其他人民法院不得再对债务人的财产采取保全措施。其他国家机关仍然采取保全措施的,受理破产申请的人民法院应当通知该国家机关解除保全措施。

债务人财产在破产申请受理前已被采取保全措施的,管理人(另一种意见;受理破产案件的人民法院)应当在破产受理公告发布之日起五日内向采取保全措施的人民法院或行政机关发出解除保全措施的通知。采取保全措施的人民法院或行政机关在接到通知后,应当立即解除保全措施,保全财产由管理人接管。

(方案二:债务人财产在破产申请受理前已被采取保全措施的,人民法院受理破产申请后,该保全措施自动解除。)

(方案三:债务人财产在破产申请受理前已被采取保全措施的,受理破产申请的人民法院可以裁定解除保全措施。)

十九、(中止执行程序的规定)破产申请受理后,人民法院或行政机关不得再受理对债务人财产的执行申请,已经开始但尚未终结的执行程序应当中止。执行程序中止后,已经采取执行措施但未执行完毕的财产由管理人接管。

破产申请受理后,人民法院继续执行债务人财产的,管理人可依照民事诉讼法及相关司法解释的规定提出异议。

二十、(裁定驳回破产申请后恢复保全措施与执行程序的规定)人民法院裁定驳回破产申请的,管理人(另一种意见;受理破产案件的人民法院)应当自驳回裁定生效之日起三日内通知相关人民法院或行政机关恢复对债务人财产的保全措施与执行程序,并移交已接管的保全财产或执行财产。保全措施与执行程序的恢复日期溯及至驳回裁定生效之日。

财产保全措施恢复后,不改变原来的保全顺位。

二十一、(未结民事诉讼或者仲裁应当中止)人民法院受理破产申请后,依照企业破产法第二十条规定应当中止的民事诉讼或者仲裁未中止的,管理人应当向审理民事诉讼的人民法院或者进行仲裁的仲裁机关发出中止通知。民事诉讼或者仲裁仍未中止的,管理人可以拒绝参加相关诉讼或者仲裁程序。

二十二、(民事诉讼继续进行后请求内容的调整)因人民法院受理破产申请而中止的有关债务人的民事诉讼或仲裁请求为给付之诉的,该诉讼或仲裁继续进行后,作出的裁决仅具有债权确认的效力。

二十三、(有关债务人的民事诉讼集中管辖)人民法院受理破产申请后,以债务人为原告、被告或者第三人的新提起的第一审民事诉讼,由受理破产申请的人民法院管辖,不受民事诉讼法、海事特别诉讼法及有关司法解释关于地域管辖和级别管辖规定的限制。

该诉讼系以债务人为被告的劳动争议诉讼或者人身损害赔偿诉讼的,原告可以选择其他有管辖权的人民法院管辖。(另一种意见;也由受理破产案件的人民法院管辖)

二十四、(有关债务人的民事诉讼指定管辖)受理破产申请的中级人民法院可以把本院管辖的有关债务人的第一审民事诉讼交由下级人民法院审理,但下列有关债务人的第一审民事诉讼除外:

(一)根据企业破产法第四章规定提起的民事诉讼;

(二)因共益债务提起的民事诉讼;

(三)根据民事诉讼法或有关司法解释的规定,下级人民法院没有管辖权的民事诉讼。

第三章管理人

一、(强制清算转破产清算中管理人的确定)公司强制清算转入破产清算后,强制清算中人民法院指定的清算组符合企业破产法关于清算组为管理人的规定的,可以指定原清算组为破产程序中的管理人。

原清算组不符合企业破产法关于清算组管理人要求的,可根据需要将原清算组中符合企业破产法管理人要求的社会中介机构或者中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员指定为管理人;或者在成立新的清算组管理人时将原清算组中符合破产法要求的社会中介机构指定为清算组成员。学习企业改制

二、(管理人负责人的指定)人民法院指定社会中介机构或者清算组担任管理人的,应当同时指定管理人负责人。

社会中介机构或者清算组需要变更管理人负责人的,应当向人民法院提出申请予以变更。

三、(有关债务人的民事诉讼)人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,包括破产申请受理时已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼,以及破产申请受理后新提起的有关债务人的民事诉讼,均以债务人名义作为诉讼主体参加诉讼。法律或本规定另有规定的除外。

管理人为社会中介机构或者清算组的,由人民法院指定的管理人负责人作为诉讼代表人代表债务人参加诉讼;管理人为社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员的,由该人员作为诉讼代表人代表债务人参加诉讼。

四、(聘用工作人员)管理人应当依法履行法定职责。管理人基于自身资格或能力限制无法自行完成的有关事务,可以经人民法院许可聘用其他工作人员完成。

经人民法院许可聘用人员所需费用作为破产费用由债务人财产随时支付;未经人民法院许可聘用人员所需费用由管理人自行负担。法律或司法解释另有规定的除外。

经人民法院许可聘用必要的审计、评估、拍卖等社会中介机构的,应当按照法院系统的有关机制产生。(第二种意见:由管理人自行决定;第三种意见:由管理人商债权人会议决定。)

未经人民法院许可聘用人员的,因被聘用人员代行管理人职责给债权人等造成损失的,由管理人和被聘用人员承担连带责任。(第二种意见:经法院许可聘用人员的,因被聘用人员代行管理人职责给债权人等造成损失的,也由管理人和被聘用人员共同承担连带责任。)

五、(债权人推荐管理人)

债权人会议对人民法院指定的管理人有异议,并同时向人民法院推荐符合企业破产法要求的社会中介机构或者个人担任管理人的,异议成立的,人民法院可以指定被推荐的社会中介机构或者个人担任案件的管理人。

六、(无产可破时直接指定管理人)债务人无可供分配的财产,或者其财产明显不足以清偿破产费用的,人民法院可以迳行指定管理人。

七、(无产可破时管理人费用计时收费)债务人财产不足以清偿破产费用的,人民法院可以根据管理人工作的时间确定其相应报酬,并优先支付。报酬的标准可以由各高级人民法院根据本地中介机构计时取酬的平均标准确定。

八、(追加分配时管理人的确定)破产程序终结之日起二年内,债权人依据企业破产法第一百二十三条的规定向人民法院请求追加分配的,人民法院原指定的管理人恢复履行管理人职务;因客观原因原管理人无法继续履行职务的,人民法院可以重新指定管理人。

九、(管理人定期报告)人民法院根据企业破产案件的情况,可以要求管理人就其工作进展情况定期向人民法院出具报告。

第四章债务人财产

一、(追收债权)管理人向债务人的债务人追收债权时,可以向受理破产案件的基层人民法院,或者向受理破产案件的中级人民法院下属的基层人民法院申请支付令。

二、(管理人撤销权诉讼)管理人发现债务人存在企业破产法第三十一条和三十二条规定的行为之一,以受益人为被告向受理破产案件的人民法院提起撤销权诉讼的,人民法院应当受理。

三、(债权人破产撤销权)债务人存在企业破产法第三十一条和三十二条规定的行为之一,管理人未请求撤销的,债权人有权要求管理人行使撤销权。管理人没有正当理由拒不行使撤销权,债权人有权请求人民法院依法更换管理人,或者以受益人和管理人为被告向人民法院提起撤销权诉讼。受益人以债权人债权数额明显低于其基于可撤销行为取得的债务人财产数额抗辩的,人民法院不予支持。

因管理人未及时请求撤销给债权人造成损失的,债权人起诉要求管理人承担相应赔偿责任的,人民法院应当支持。

四、(债权人普通撤销权的行使)管理人无法对债务人的行为依据企业破产法行使撤销权,债权人根据合同法的规定行使撤销权,人民法院应当受理。但因此追回的财产作为债务人财产统一分配。

五、(危机期间个别清偿行为的撤销)企业破产法第三十二条规定的个别清偿是指对无财产担保债权的个别清偿。管理人请求人民法院撤销债务人对有财产担保债权在担保物市价范围内的个别清偿行为,人民法院不予支持;对超出担保财产市价债权的个别清偿行为的撤销请求,人民法院应当支持。

六、(银行自动抵扣到期债权的撤销)人民法院受理破产申请前六个月内,债权银行明知债务人已出现破产原因,(未经司法程序)仍然自行扣划债务人的银行存款抵销债务人对其负有的到期债务,管理人或者其他债权人向人民法院请求撤销该抵销行为的,人民法院应当支持。

七、(履行生效判决等的撤销)人民法院受理破产申请前六个月内债务人出现破产原因,债务人仍对与其有关联关系或其他利益关系的个别债权人进行清偿,或恶意进行损害其他债权人利益的清偿,管理人请求人民法院撤销的,人民法院应当支持。债权人以债务人系履行生效判决书、调解书或者仲裁裁决书为由抗辩的,人民法院不予支持。

八、(必要个别清偿行为的除外)人民法院受理破产申请前六个月内,虽然债务人出现了破产原因,但基于维系债务人基本生产、生存的需要进行的个别清偿行为,管理人请求撤销的,人民法院不予支持。

九、(对执行行为的撤销)有证据证明在人民法院受理破产申请前六个月债务人已出现破产原因,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益,通过采取诉讼、仲裁、调解、强制执行、执行和解等手段规避企业破产法第三十一条和第三十二条的规定,管理人请求人民法院予以撤销的,人民法院应当支持。

十、(对关联人交易的撤销)人民法院受理破产申请前一年内债务人已出现破产原因时,债务人对与其有关联关系或其他利益关系的债权人进行个别清偿,包括基于人民法院强制执行行为获得个别清偿,管理人请求人民法院予以撤销的,人民法院应当支持。

十一、(可撤销行为的民事责任)因可撤销行为而取得的财产通过行使撤销权无法收回,造成债务人财产损失,管理人代表债务人向债务人的法定代表人或其他直接责任人员提起诉讼要求其承担相应赔偿责任的,人民法院应当支持。

管理人怠于主张权利的,债权人有权向人民法院提起诉讼,因此获得的赔偿应当作为债务人财产清偿债务;破产程序终结后2年内,债权人因此提起诉讼获得的赔偿部分,应当在全体债权人之间追加分配。破产程序终结后2年后,债权人提起诉讼获得的赔偿部分用于补偿其损失。

十二、(无效行为诉讼)管理人发现债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的,应当依法追回相关财产;财产占有人不予返还的,管理人有权代表债务人以该财产占有人为被告提起诉讼请求返还。

虚构债务或者承认不真实的债务的,管理人诉请确认债务人与行为相对人的上述行为无效的,人民法院应当支持。

上述情形下,管理人未提起诉讼的,债权人亦有权向人民法院提起诉讼。

在破产程序终结之日起二年后,发现上述无效行为,债权人请求人民法院就追回的财产清偿其债务的,人民法院应予支持。。(第二种意见认为:债权人仍有权请求人民法院就追回财产进行追加分配)

十三、(追收未缴出资)管理人应当及时向债务人的出资人追缴未缴出资。未缴出资包括应缴未缴的出资和破产申请受理时缴纳期限尚未届满的出资。出资人拒绝缴纳的,管理人有权代表债务人以出资人为被告向人民法院提起诉讼请求缴纳。出资人以出资期限尚未届至或者超过诉讼时效为理由抗辩的,人民法院不予支持。

十四、(追收抽逃出资)出资人抽逃出资,管理人起诉要求出资人返还抽逃出资的,人民法院应当支持。

十五、(非正常收入的追回)人民法院受理破产申请前六个月,债务人出现破产原因的情况下,债务人的董事、监事和高级管理人员获取的明显高于企业职工平均工资的收入,以及债务人在拖欠职工工资的情况下支付给董事、监事和高级管理人员的收入,应当认定为非正常收入。管理人应当追回该非正常收入作为债务人财产。(第二种意见认为:债务人重整的除外。)

十六、(质物留置物的取回)重整、和解程序中,基于继续生产经营的需要,管理人通过清偿债务或者提供担保的方式取回质物、留置物的,不得损害其他债权人的利益;因不当取回造成债权人损失的,管理人应当承担赔偿责任。

上述方式一般不适用于破产清算程序。

十七、(一般取回权行使)债务人占有的不属于债务人财产的权利人向管理人主张取回该财产,管理人经审查予以认可的,应当通报债权人委员会或者债权人会议主席;管理人不予认可,权利人以债务人为被告提起诉讼,请求行使取回权的,人民法院应当受理。

十八、(取回物被转让时取回权的行使)在破产案件受理前,取回物被债务人转让的,权利人区分以下情形行使权利:

(一)受让人尚未支付对价的,权利人以债务人和受让人为被告,请求给付取回物或者主张受让人直接向其支付价款的,人民法院应当支持。

(二)受让人已向债务人或者管理人支付的价款能够与债务人其他财产相区分,权利人以债务人为被告,请求给付该价款的,人民法院应当支持。(另一种意见:权利人向受让人主张取回其标的物的,人民法院应予支持)

(三)受让人已向债务人或者管理人支付的价款不能与债务人其他财产相区分的,权利人的损失为普通债权。对其在破产程序中未能得到全额清偿的部分,权利人向对非法转让其财产负有责任者要求赔偿的,人民法院应当支持。

受让人因转让合同无效返还权利人取回物的,除非有证据证明受让人有过错的外,受让人因返还取回物受到的损失,有权作为普通债权在破产程序中获得清偿。

管理人转让取回物的,受让人主张管理人承担赔偿责任的,人民法院应当支持。

十九、(取回物毁损、灭失时取回权的行使)取回物因自然原因或者第三人原因毁损、灭失的,权利人向管理人主张取回因取回物毁损、灭失产生的保险金、赔偿金或代偿物的,人民法院应当支持。

二十、(其他权利人对取回权行使的异议)债权人或者其他主张物上权利的人以取回权人无权行使取回权为由,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当受理。

二十一、(取回权无法行使时的救济)因客观原因导致取回权人取回权无法行使的,取回权人可以以其因此受到的损失申报破产债权。

二十二、(所有权保留下取回权的行使)债务人与出卖人签订的买卖合同中约定,由买受人对买卖标的物占有、使用、收益,但在支付全部价金之前,出卖人仍然保留其对标的物的所有权,债务人未付清全部价款即进入破产程序时,出卖人可以行使对买卖标的物的取回权。但是管理人支付全部价款的除外。

二十三、(在运途中标的物取回的方式)破产申请受理时,出卖人已将买卖标的物发运、债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以通知管理人对在运途中标的物行使取回权。出卖人通知管理人行使取回权后,标的物为管理人占有的,不影响出卖人取回标的物的权利。(另一种意见:出卖人可以在指定管理人公告后的一周内通知管理人对在运途中标的物行使取回权。理由:因实践中指定管理人与案件受理有时存在时差)

二十四、(取回权行使后已付货款的返还)出卖人行使取回权,管理人请求出卖人返还债务人已经支付的部分货款的,人民法院应当支持。

二十五、(取回权的拒绝行使)权利人在行使取回权,或者取回物毁损、灭失、被转让,权利人行使代偿取回权时,管理人主张权利人依法或者依约应当交付加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用后再行取回相应财产的,人民法院应当支持。

二十六、(加速到期的取回权行使)权利人与债务人约定在债务人破产时即可取回取回物的,破产申请受理后,不属于管理人可以决定继续履行合同的情形,权利人可不受原约定期限、条件的限制取回取回物。

债务人重整期间,权利人取回取回物应当符合事先约定的条件;但取回物被转让,或者毁损、灭失,权利人行使代偿取回权的,不受原事先约定条件的限制。

二十七、(抵销权的行使)破产抵销权由债权人行使。

债权人行使抵销权,应当向管理人提出抵销的申请。

二十八、(抵销债权的申报)未经依法申报及债权人会议核查无异议的债权,不得请求抵销。

二十九、(抵销权诉讼)管理人对债权人提出的抵销申请有异议,债权人提起抵销权诉讼的,人民法院应当受理。

三十、(抵销债权的异议)债权人与债务人之间互负债权债务关系无争议,或者债权人的债权具有强制执行力的,方可行使抵销权。

三十一、(超过诉讼时效和执行期间债权的抵销)债权人以超过诉讼时效期间和强制执行申请期间的债权主张行使抵销权的,人民法院不予支持。

三十二、(未到期债权的抵销)破产申请受理时,未到期债务的债权人在申请受理后主张行使抵销权,管理人以债务人破产时债权人对债务人享有的债权尚未到期为由抗辩的,人民法院不予支持。

三十三、(不同种类标的物债权的抵销)与债务人互负债务,标的物种类、品质不相同的债权人,主张行使抵销权,管理人以双方互负债务种类不同为由抗辩的,人民法院不予支持。

三十四、(破产申请受理前的抵销)破产申请受理前六个月,债务人出现破产原因的,债务人以抵销的方式对个别债权人的清偿,不符合破产抵销权行使条件,管理人申请撤销的,人民法院应当支持。

三十五、(约定排除抵销权)债权人与债务人在合同中事先约定有放弃破产程序下抵销权,管理人以此为由对抗债权人的抵销请求的,人民法院应当支持;但仅约定放弃民法通则和合同法规定抵销权的除外。

三十六、(债务抵销的溯及力)债权人行使抵销权前对其所负债务的履行有违约行为的,仍要承担违约责任。

三十七、(别除权人债权的抵销)债权人主张行使抵销权的,管理人以其系对债务人的特定财产享有担保权的权利人为由抗辩的,人民法院不予支持。

企业破产法第四十条有关抵销的禁止规定,不适用于别除权的债权抵销,但超出物权担保范围的无担保债权除外。

三十八、(抵销权行使的期限)债权人行使抵销权,在破产清算程序中应当在破产最终分配方案提交债权人会议表决确定之前行使;在和解与重整程序中,应当在和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决确定之前行使。

三十九、(附期限债权的抵销)债权人的债权附有期限的,在扣除未到期债权利息后,可以与债务人未附期限的债权抵销。

债权人未附期限的债权也可以与债务人附期限的债权进行抵销。债务人附期限的债权为计息债权的,计算至抵销之日;其债权为不附利息的债权的,不再扣除利息,视为债权人放弃期限利益。

四十、(抵销的禁止)债权人以下列债权与对债务人的债务主张抵销的,人民法院不予支持:

(一)债务人的股东享有的债权与其欠缴公司注册资本的抵销;

(二)债务人的股东享有的债权与其因抽逃出资形成的对债务人债务的抵销;

(三)债权人因侵权行为对债务人负有的债务与其享有的债权抵销;

(四)债务人的股东人格与债务人混同时互负债务的抵销;

(五)劣后债权与对债务人债务的抵销。

四十一、(禁止抵销的撤销及民事责任)对于企业破产法第四十条规定禁止抵销的情形,管理人不当抵销,其他债权人申请撤销的,人民法院应当支持。

管理人不当抵销给其他债权人造成损失,其他债权人提起诉讼要求管理人承担赔偿责任的,人民法院应当支持。

第五章破产费用和共益债务

一、(诉讼费用问题)当事人向人民法院交纳的破产案件受理费和根据企业破产法第二十条和第二十一条之规定发生的诉讼费用属于破产费用。

二、(破产前费用问题)在债务人破产案件受理前,尚未支付的公司清算费用经债权人会议核查同意后可列入破产费

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