不能遗漏的预期利益

导读:
所谓“承包人预期可得利益索赔”,是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得,承包人向发包人单方面提起的赔偿损失主张。应该看到,预期可得利益索赔在我国工程索赔领域还是一个并不常见的概念。那么
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所谓“承包人预期可得利益索赔”,是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得,承包人向发包人单方面提起的赔偿损失主张。应该看到,预期可得利益索赔在我国工程索赔领域还是一个并不常见的概念。那么我们应该怎样来认识它? 实践中又应该如何把握?它的法律依据是什么呢?根据原《经济合同法》及相关法律规定,预期可得利益本来是被排除在可以进行工程索赔的费用之外的。但1999 年10 月1 日起实行的《合同法》改变了这种状况,其第13 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定第一次以法律的形式明确了国内经济合同的预期可得利益可以索赔,为承包人进行预期可得利益索赔奠定了法律基础。

承包人预期可得利益索赔几种情况一种是合同采用《建设工程施工合同(示范文本) 》(下称新版示范文本) 的,根据通用条款第44 条,发包人原因引起的合同终止,包括发包人拖欠进度款,承包人停止施工,且超过56天,发包人仍不支付的;或者是因发包人违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建) 致使合同无法履行,承包人经预通知后有权解除合同。在上述情况下,承包人除了可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外,还可索赔合同解除给其造成的损失。该损失包括预期可得利益的损失,并且一般主要是预期可得利益的损失。另一种是承发包双方签订的施工合同未采用新版示范文本的,承包人可以依据《合同法》第94 条及《民法通则》第115 条的规定,在发包人出现“迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”及“迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”等情形时,解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的损失。第三种是发包人单方面删除合同工作。合同工作删除是指对合同约定的本由承包人施工完成的部分工作,如住宅楼单体等单位工程、装修等分部工程、门窗等分项工程,发包人(或工程师) 指令承包人不再施工,或指令由其他承包人完成的。承包人可要求发包人赔偿预期可得利益。企业改制

如何进行预期可得利益索赔?笔者认为至少应注意以下操作要点。

──不要轻易放弃索赔预期可得利益的权利。即不要轻易应允某些招标文件规定的“合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失”等苛刻条款,或者也可在签订合同后一年之内视必要性请求法院或仲裁庭撤销。也不要在签署有关合同终止、合同工作删除的协议、结算书等文件时放弃这项权利。

──最好在签约前后的适当时机书面告知发包人承包该项工程的利润。利润预期比较简单,如果是按照工程定额及一定下浮比例确定的投标报价,定额利润率(7 %) 减去下浮率即承包人预期利润率。如果是按照工程量清单投标报价的,可根据投标文件的要求或者该种报价方法的交易习惯,在报价时或开工前向发包人报送费用拆分表。不事先告知预期利润,承包人在索赔时要确定预期利润就很困难了。

──把握合同终止和合同工作删除索赔的主动权。看看
不能遗漏的预期利益
。工程施工的实际情况错综复杂,承发包双方过错往往相互交错。哪一方选择了有利的时机、把握问题的主动权,哪一方就容易取得索赔的成功。在选择索赔时机的同时,承包人不要因过了诉讼时效(两年) 而丧失胜诉权。

──有条件的单位可聘请专业律师作为索赔顾问。预期可得利益索赔是一类新型的索赔,涉及的新问题很多,既熟悉中国法律,又熟悉工程交易习惯和工程造价的专业律师在承包人预期可得利益索赔中能够发挥较大的作用。

相关案例: 上海某外商独资企业(下称发包人) ,为建设总投资3 亿美元的商业广场项目,于1997 年6 月23 日将该项目基础及主体发包给法国某国际工程承包企业(下称承包人)施工。双方合同约定;工程总价为1. 5 亿美元;发包人应按月支付进度款;因发包人原因导致合同终止的,发包人应赔偿承包人任何直接损失或损坏。1998 年5 月,受东南亚金融风波的影响,发包人无力支付3 月份30 万美元的进度款。同年6 月12 日,承包人因此通知发包人终止了合同。并于同年11 月向某国际仲裁委员会提起了高达2500 万美元的索赔。其中特别引人注目的是,该仲裁申请人在索赔项目中提出了一个在我国建筑工程纠纷处理中并不常见的新概念“承包人预期可得利益”索赔。2000年9 月,仲裁庭根据调查,裁决发包人应赔偿承包人预期可得利益430 万美元。

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