工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为

导读:
最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复 2009年11月19日,【2009】行他字第6号) 湖北省高级人民法院: 你院《关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的请示》收悉。经研究,并经征
欣雨
最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复

2009年11月19日,【2009】行他字第6号)


湖北省高级人民法院:
你院《关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的请示》收悉。经研究,并经征求国务院法制办公室意见,答复如下:
《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的“有关部门”指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门,不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外,工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。
此复。

关于工商行政管理机关对建筑工程合同转包行为是否具有管辖权及法律适用问题的答复

工商法函字[2009]51号

湖北省工商行政管理局:

你局《关于工商行政管理机关对建筑工程合同转包行为是否具有管辖权及法律适用问题的请示》收悉。经研究,现答复如下:

一、根据《中华人民共和国合同法》第一百二十七条和《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008]88号)的相关规定,工商行政管理机关对包括建筑工程合同转包行为在内的利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为具有管辖权。

二、多年来,工商行政管理机关一直依法对建筑领域利用合同进行的违法行为行使管辖权。对于承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为,《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》从不同角度进行了规制。鉴于《中华人民共和国合同法》是规范合同行为的基本法律,而《中华人民共和国建筑法》等法律又未对建筑工程合同作出与《中华人民共和国合同法》不一致的规定,因此,对于利用合同进行上述行为的,工商行政管理机关可以适用《中华人民共和国合同法》进行查处。

整顿和规范建筑市场秩序,是整顿和规范市场经济秩序工作的重要组成部分;工商行政管理机关是国家赋予主管市场监管执法的部门之一。由于种种原因,我国建筑工程领域,招投标弄虚作假,建筑业主有法不依,逃避监管;滥用职权干预工程承发包等,造成大量的低劣工程,“豆腐渣”工程,时有发生,造成重大、特大、恶性工程事故不断升级。最近这几年,由于国家加大基础设施建设的投入,建筑市场非常活跃;在勘察、设计施工过程中挂靠承包、无证、无照承揽工程,以及违法分包、转包等情况,仍然大量存在。

为了坚决贯彻执行国家的法律法规,依法行政,坚决取缔建筑工程违法分包、转包、挂靠经营的现象及行为;我局开展了大量的工作,取得了显著的成绩。从二00三年开始,我局就成功地查处“重庆某建司将中标的贵州务川至重庆彭水公路工程”转包给社会闲散人员李某承建一案。贵州遵义某建司将中标的务川泥高中学教学楼工程;以收取工程管理费的形式,转包给个人承建案。重庆武隆某建司将本公司300万元中标的务川柏村镇街道改造工程,以收取工程管理费的形式,转包给社会闲散人员案。上述建筑工程违法转包案我局均给予严厉的打击处罚;当事双方均被我局依据国务院颁发《无照经营查处取缔办法》课以重罚。在整顿的同时,及时给予规范;不让国家财产受到损失,人民的生命安全受到威胁;督促受罚的中标单位,完善工程的扫尾工作;杜绝因查处工作力度加大,导致“烂尾楼”工程“豆腐渣”工程的发生。如上所述的重庆武隆某建司将本公司中标的务川柏村镇街道改造工程转包给社会闲散人员承建后;导致其中一幢职工住宿楼被建设行政部门鉴定为B级危房。此事经工商部门查处后引起政府的高度重视,在政府的协调下,工商部门及时责成中标企业,加大整改力度,及时进行维修善后;将另外一部分不属工商部门监管的违法行为,及时向当地有关部门通报并发送《行政建议书》,较好地维护了辖区内的建筑市场秩序。但是,由于建筑工程不属工商部门的监管中心,从法律法规,依法行政上都有很多值得明确的地方,我们都在摸索前进,还有很多违法行为和违法领域,尚待进一步探讨介入。在这里,将我局近二年整顿和规范建筑市场秩序工作中的经验及做法阐述于后。

一、建筑工程违法转包、分包、挂靠的表现形式

目前,由于受法律法规不完善的牵制,我局只是在规范建筑市场主体准入上着手,严厉查处建筑工程违法转包、分包、挂靠行为上有所摸索,其主要表现形式有三:1、建筑公司将中标的建筑工程,私自转包给不具备主体资格的个人。移民留学。2、社会闲散人员以加入某建筑公司的形式,挂靠承揽建筑工程。3、甲建司的项目经理、员工,不经公司的许可或同意,就擅自申请加入工程中标的其他单位,承揽工程。上述三种违法表现形式,公司的最终目的是收取建筑工程管理费,其收费的比例高达2%-7%,公司不提供任何服务,只是在中标前或中标后以公司的名义下发委托书和签订《企业内部承包合同》,在该合同上将责、权、利全推给违法分包、承揽工程的建筑老板。公司只是按比例收取管理费,不管工程盈亏与否,都得交纳,否则,工程在验收或结算时,公司将不出具任何手续。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条明文规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。为了获取更多的经济利益,部份唯利是图的建筑企业原形毕露——在生产经营过程中,都是以盈利为最大的目标,明知对方是无资质的、违法的,仍然分包、转包工程给他人,仍然帮助逃避监管;没置重重障碍,应付有关监管部门,蒙骗执法机关。在经营活动中部分建筑企业,由于无资金垫资,无技术人员和力量,或是技术力量薄弱,就以收取管理费的形式,分包、转包给其他有资金、无资质的单位或个人,造成了质量安全和合同纠纷隐患。

二、法律法规对建筑工程分包、转包的介定

《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑业企业资质管理规定》等法律法规对建筑工程违法转包、分包的都有明确的条款禁止。要承包、分包建筑工程必须依法取得合法的资质,分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

从我局查处的几起建筑工程案来分析,全都是些不具备任何资质的个人在挂靠、承包、分包,他们都有一个共性特点,意向性想承建某工程,就必须事先与某公司“套近乎”拉近关系,移民留学。然后找个理由和借口申请加入该公司,与公司有关人员谈妥工程管理费的比例后,就开始“招兵买马”自筹资金,垫资开展工程的前期工作,但是,合同上约定的公司派驻的项目经理及“五大员”全部都不到位,在实际施工现场,对于

到了收房期我没收房是否也要交物业费呢
到了收房期我没收房是否也要交物业费呢
全都是承包人临时组建的无任何资质的“散兵游勇”队伍。

按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律的规定对建筑工程违法转包、分包的行为介定;在该法上没有赋予工商部门的行政执法权力,但是,我们对这一违法行为和事实,不能不管?因为,整顿和规范市场经济秩序是工商部门的职责所在!工商部门的工作目标是维护市场经济秩序,促进市场经济的良性循环和发展。

良好的秩序是市场经济的保证,良好的市场交易秩序是国家经济健康发展的重要标志;整顿和规范市场竞争行为,就是要维护公平竞争的市场秩序,保证国民经济的健康运行。违法承包、分包建筑工程的当事人,由于不具备主体资质,破坏了公平竞争的市场环境和秩序,应是我们工商部门惩治的重点。

三、查处违法分包、转包的取证要领

查处建筑工程违法分包、转包的取证,执法人员要具有强烈的敏锐性、必须熟悉法律法规,在取证中,必须讲究方式方法;不能简单粗暴,要讲究一定的策略。

我局查处的建筑工程案子,都是我局在建筑合同走访服务中,发现的案源,进行深挖出来的。近几年,随着工商部门的合同仲裁机构的撤销,加之《合同鉴证办法》的作废,给工商部门实施监管设立了门槛,增加了难度。但是,我局在强化市场监管的同时,加强和完善了服务意识,寓管理于服务之中,利用各种场合,宣传有关法规。积极参与建筑工程招投标监督,并要求施工单位将建筑工程合同呈送我局备案,在监督备案过程中,通过分析、对比,是否属转包?分包?挂靠经营?如属违法行为,就及时通报建设单位,并着手收集相关书证、笔录。在办案中,边学边做,克服“建筑工程案”很抽象,不合实际,难取证的境况;采取先外后内等取证方式,在违法嫌疑人还未查觉时,就将有关书证笔录、证人证言等证据材料依法定格;取证时要切实注意关键环节,关键证据侧重对待,要事先就拟出调查提纲,拟出调查方案,先易后难,逐步让一个抽象的违法挂靠承包、分包的建筑案子逐渐露出水面。所有证据材料必须相互印证,相互衔接。调查结束后由县局党组出面向当地县委、政府作专题汇报。向建设单位阐明建筑工程违法转包、分包的危害,以及造成的后果;阐明工商部门查处的目的,不仅仅是为了罚款,而是为了建设工程能够圆满完成,不出安全事故,不出质量事故。从造福人民、发展地方经济、整顿和规范建筑市场秩序的角度出发,争取当地党政、建设单位、有关部门的大力支持,取证工作就算完成了一大半。

在取证过程中,就一定要围绕工程承建人,无资质、无工商营业执照来取证、来调查,而且,他们都是自筹资金,自负盈亏,自己组织人员上马,典型的个人经营。

既然是个人经营,又是无照经营;国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》就可以很好的对症下药,而且,对公司违法对外转包、分包的违法行为,也有法规条款可以一并打击;我局查处的建筑工程案也是依据该办法来处理的,而且处理起来得心应手,当事双方也是心服口服。

四、工商部门查处违法工程转包、分包的法律依据

目前,相关法规中,除了《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等对工程转包、分包有法律介定;但是其执法主体都是建设行政部门、工商部门不具资格,怎么办?移交!或放任不管都不是我们的上全之策。

《中华人民共和国合同法》第一章第一条规定:为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。

即然是保护合同当事人的合法权益,维护社会主义经济秩序,作为市场经济的监管职能部门之一的工商部门就有权利依据相关法律法规保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序。

同样是《中华人民共和国合同法》,第十六章第二百七十二条第一款第3项规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

条款虽然规定的比较原则,但是说的很清楚,不具备相应资质的单位,从主体准入上讲,要么是无照经营,要么是超范围经营者;是公司的应依据《公司法》的相关规定作出处罚;是个人或其他单位的,依据《无照经营查处取缔办法》来处罚。《无照经营查处取缔办法》第二条规定,任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营活动。从无照经营或超范围经营的概念上介定,规定的清清楚楚。办理此类案件,我们认为应先从挂靠经营或违法承包、分包的具体单位或个人着手;在调查取证时,就一定要把违法企业的相关证据一并收集,下发《处罚告知书》或《处罚决定书》时,最好不要同时下达,要先个人,后单位;毕竟,《建筑法》上的行政执法机关是建设部门,我们一定不要围绕《建筑法》的思路去取证,而是围绕个人经营、自负盈亏等思路去取证、印证。我局虽然成功办理了几起无照经营“建筑工程案”(今年也有15起,全部正在履行法定程序之中),但是,我们却有如下思考:

思考一,尽快修改有关建筑市场领域内的法律法规,明确工商部门的执法权利。整顿和规范市场经济秩序,既然包含整顿和规范建筑市场秩序,就不应把市场的主要监管机关——工商部门排斥在外。

思考二,国家在制发整治建筑市场秩序有关法规时,没有把工商部门作为执法机关列入,说明工商部门还有很多工作没做好;‘有为才有位’,在建筑市场的清理中,能发挥工商部门的能力和作用,也算为党和国家作了一大贡献,为人民群众解决一个难题。

思考三,建筑企业是个准入条件非常苛刻的行业,某些有意扰乱市场经济秩序的单位或个人,为了承揽某项工程,就千方百计挂靠、分包、建筑工程这块“肥肉”,不管违法与否?见钱眼开,把明明不是公司的职工以外的其他单位和个人,统统招靡旗下,共谋找钱之大事。为滋生腐败提供温床,作为工商部门能否在该企业成立之初,就将该单位职员在“经济户口”上定格下来,以后企业要增人或减人,必须报工商部门批准和备案,否则,对该单位的行为一概以“违法”查处。

思考四,目前建筑市场内违法转包、分包工程的情况非常普遍,由于建设行政执法部门,在监管工作中有“缺位”或“失位”现象,许多违法企业在接受工商部门的调查时,都“心知肚明”。但是,他们都“明知山有虎,偏向虎山行”。目前,仅靠工商部门在法律法规尚不健全的情况下打击,难以肃清违法转包、分包工程案中这块“毒瘤”。还须国家有-关部门制定切实可行的方案和办法。


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